Una persona había presentado una acción de amparo para que se anulen las Resoluciones Generales 3378/12 y 3379/12 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
La actora consideró que las normas son lesivas, arbitrarias e ilegales de acuerdo a las garantías que son reconocidas por la Constitución Nacional y por la Ley de Defensa del Consumidor.
La Cámara Federal de Comodoro Rivadavia rechazó el planteo de inconstitucionalidad de las resoluciones de la AFIP ya que de los mecanismos de devolución “no surge claramente cuál sería la lesión y/o amenaza”.
En su presentación, la mujer había sostenido que la normativa colisionaba con una ley local, la cual exime de pagar cualquier tributo nacional a aquellos habitantes de la provincia de Tierra del Fuego.
Por su parte, la Cámara sostuvo que “corresponde valorar que la actora no precisó el perjuicio y afectación de sus derechos constitucionales derivados de este régimen de percepción directa del impuesto a las ganancias o bienes personales (…) ni por la oportunidad en la que debe practicarse la retención”.
Cabe destacar que en el transcurso entre la interposición del amparo del fallo, el fisco dictó la Resolución General 3450/2013, la cual indica con mayor precisión el alcance de la percepción como anticipo del Impuesto a las Ganancias.
Los camaristas consideraron que el planteó de la actora “se ha visto superado, razón por la que ninguna lesión arbitraria o ilegal puede derivarse de la circunstancia alegada”.
Se trata de un ambito de difusion y asesoramiento legal sobre las alternativas que tienen los Ciudadanos de defenderse ante los actos arbitrarios del Poder Publico y que afectan su derecho de propiedad o su vida normal
jueves, 5 de diciembre de 2013
miércoles, 4 de diciembre de 2013
SEGURIDAD JURIDICA - CODIGO CIVIL
La Federación Argentina de Colegios de Abogados realizó una fuerte advertencia sobre cómo afectarán "los derechos y garantías de los individuos y la sociedad toda" dos iniciativas impulsadas por la administración de Cristina Kirchner: la de reforma y unificación del Código Civil y Comercial y el proyecto de ley de responsabilidad del Estado. Para la Federación con ambas iniciativas "se está generando inseguridad jurídica".
Ambos proyectos obtuvieron la semana pasada media sanción en el Congreso con los votos del oficialismo y sus aliados. Las dos iniciativas serán aprobadas el año que viene.
En un comunicado que lleva las firmas de su presidente, Ricardo de Felipe, y su pro secretario, Rodrigo Bacigalupi, la Federación de Colegios de Abogados advirtió: "Si bien es importante que la normativa jurídica se adecue y responda a la realidad, la misma se tiene que dar brindando las soluciones más adecuadas y más convenientes".
La entidad agregó que de mantenerse ambas iniciativas como están en su actual redacción incidirán "sobre la certeza y seguridad jurídica que la sociedad debe tener dada la importancia y trascendencia que la misma tiene en un Estado Democrático y de Derecho".
También el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires criticó la modificación del Código Civil y la media sanción de la ley de responsabilidad del Estado. En un comunicado titulado "Evitar el apagón jurídico" indican que "de prosperar estas normas se habrá roto el principio de igualdad ante la ley. Además, el individuo resultará significativamente m ás débil e indefenso frente al poder del Estado y los funcionarios de turno".
Ambos proyectos obtuvieron la semana pasada media sanción en el Congreso con los votos del oficialismo y sus aliados. Las dos iniciativas serán aprobadas el año que viene.
En un comunicado que lleva las firmas de su presidente, Ricardo de Felipe, y su pro secretario, Rodrigo Bacigalupi, la Federación de Colegios de Abogados advirtió: "Si bien es importante que la normativa jurídica se adecue y responda a la realidad, la misma se tiene que dar brindando las soluciones más adecuadas y más convenientes".
La entidad agregó que de mantenerse ambas iniciativas como están en su actual redacción incidirán "sobre la certeza y seguridad jurídica que la sociedad debe tener dada la importancia y trascendencia que la misma tiene en un Estado Democrático y de Derecho".
También el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires criticó la modificación del Código Civil y la media sanción de la ley de responsabilidad del Estado. En un comunicado titulado "Evitar el apagón jurídico" indican que "de prosperar estas normas se habrá roto el principio de igualdad ante la ley. Además, el individuo resultará significativamente m ás débil e indefenso frente al poder del Estado y los funcionarios de turno".
martes, 19 de noviembre de 2013
CEPO CAMBIARIO - FALLO
La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil declaró inconstitucional las comunicaciones emitidas por el Banco Central (BCRA) que tienen como fin impedir la compra de dólares.
Así lo dispuso en el marco de la preparación de la vía ejecutiva en una demanda entre particulares, que debían cancelar una deuda en dólares y fue impedida por las restricciones del BCRA.
La decisión de la Cámara, que revoca una decisión de primera instancia, declaró la "inconstitucional de las comunicaciones 'A' 5318, 'A' 5330 y 'A' 5339 del Banco Central de la República Argentina y de toda otra disposición administrativa que impida la adquisición por parte del actor de dólares estadounidenses e imponer las costas de ambas instancias a la nombrada entidad", según consigna el diario La Nación.
En su explicación, la Cámara cita argumentos lapidarios hacia el Gobierno a favor de la libertad para adquirir divisas extranjeras.
Recuerda que la Carta Orgánica del BCRA autoriza al directorio a "dictar las normas reglamentarias del régimen de cambio y ejercer la fiscalización que su cumplimiento exija". Pero aclara que sólo faculta a dictar normas que estén "en un todo de acuerdo con la legislación" del Congreso, y no formular políticas contrarias a dichas normas instrumentadas a través de comunicaciones que no firman ni el presidente ni el directorio.
Para la Cámara, las comunicaciones del BCRA no sólo no pasan el "test de razonabilidad, sino tampoco el de legalidad, toda vez que no proceden "a ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación" del Congreso.
Lamenta, además, que "cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos fáciles para un mal ocasional, recurre a facultades de que no está investido, crea, aunque conjure aquel mal, un peligro que entraña mayor gravedad y que una vez desatado se hace de difícil contención: el de identificar atribuciones legitimas en orden de lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbrará a incurrir en extralimitaciones excepcionales o con la invocación de necesidades generales de primera magnitud, se transforma, en mayor o en menor tiempo, en las condiciones normales del ejercicio del poder".
Luego, agrega que "ocurre después algo peor. Los mismos gobernados se familiarizan con el ejercicio, por parte del gobierno, atribuciones discrecionales para resolver problemas. Y entonces, consciente o subconscientemente, pero siempre como si el derecho escrito vigente hubiera sido sustituido o derogado por un nuevo derecho consuetudinario, cada sector de la comunidad exige, si está en juego su propio interés y es preciso para contemplarlo, que la autoridad recurra a cualquier desvío o exceso de poder".
También desliza que quienes celebraron contratos en dólares quedaron por las decisiones del Banco Central acorralados entre el incumplimiento o la búsqueda de divisas en el mercado informal.
Y se pregunta, en esa dirección: "¿Es posible sostener que la jurisdicción, que se presupone se desarrolla en el marco de la legalidad, obligue a los contratantes a acudir al mercado informal o paralelo para poder cumplir con las obligaciones que el propio ordenamiento jurídico contempla como posibles?", según consigna La Nación.
Por lo tanto, estima la Cámara, "ante ese escenario de contradicciones palmarias e irreconciliables, debe prevalecer -como se dijo- la norma de jerarquía superior, dictada por el Poder que mejor representa la voluntad del soberano".
Así lo dispuso en el marco de la preparación de la vía ejecutiva en una demanda entre particulares, que debían cancelar una deuda en dólares y fue impedida por las restricciones del BCRA.
La decisión de la Cámara, que revoca una decisión de primera instancia, declaró la "inconstitucional de las comunicaciones 'A' 5318, 'A' 5330 y 'A' 5339 del Banco Central de la República Argentina y de toda otra disposición administrativa que impida la adquisición por parte del actor de dólares estadounidenses e imponer las costas de ambas instancias a la nombrada entidad", según consigna el diario La Nación.
En su explicación, la Cámara cita argumentos lapidarios hacia el Gobierno a favor de la libertad para adquirir divisas extranjeras.
Recuerda que la Carta Orgánica del BCRA autoriza al directorio a "dictar las normas reglamentarias del régimen de cambio y ejercer la fiscalización que su cumplimiento exija". Pero aclara que sólo faculta a dictar normas que estén "en un todo de acuerdo con la legislación" del Congreso, y no formular políticas contrarias a dichas normas instrumentadas a través de comunicaciones que no firman ni el presidente ni el directorio.
Para la Cámara, las comunicaciones del BCRA no sólo no pasan el "test de razonabilidad, sino tampoco el de legalidad, toda vez que no proceden "a ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación" del Congreso.
Lamenta, además, que "cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos fáciles para un mal ocasional, recurre a facultades de que no está investido, crea, aunque conjure aquel mal, un peligro que entraña mayor gravedad y que una vez desatado se hace de difícil contención: el de identificar atribuciones legitimas en orden de lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbrará a incurrir en extralimitaciones excepcionales o con la invocación de necesidades generales de primera magnitud, se transforma, en mayor o en menor tiempo, en las condiciones normales del ejercicio del poder".
Luego, agrega que "ocurre después algo peor. Los mismos gobernados se familiarizan con el ejercicio, por parte del gobierno, atribuciones discrecionales para resolver problemas. Y entonces, consciente o subconscientemente, pero siempre como si el derecho escrito vigente hubiera sido sustituido o derogado por un nuevo derecho consuetudinario, cada sector de la comunidad exige, si está en juego su propio interés y es preciso para contemplarlo, que la autoridad recurra a cualquier desvío o exceso de poder".
También desliza que quienes celebraron contratos en dólares quedaron por las decisiones del Banco Central acorralados entre el incumplimiento o la búsqueda de divisas en el mercado informal.
Y se pregunta, en esa dirección: "¿Es posible sostener que la jurisdicción, que se presupone se desarrolla en el marco de la legalidad, obligue a los contratantes a acudir al mercado informal o paralelo para poder cumplir con las obligaciones que el propio ordenamiento jurídico contempla como posibles?", según consigna La Nación.
Por lo tanto, estima la Cámara, "ante ese escenario de contradicciones palmarias e irreconciliables, debe prevalecer -como se dijo- la norma de jerarquía superior, dictada por el Poder que mejor representa la voluntad del soberano".
lunes, 18 de noviembre de 2013
Buscan Limitar la Responsabilidad del Estado
El Congreso de la Nación recibió una iniciativa enviada por el Poder Ejecutivo que tiene como objetivo sacar del fuero comercial las demandas y trasladarlas al fuero contencioso administrativo.
Con el proyecto de ley se busca proteger al Estado ante las demandas por indemnizaciones por daños y lucro cesante por actos de Gobierno con base legal. El actor no será considerado como un particular más, sino que poseerá un trato especial.
De aprobarse la ley, el Estado sería considerado como un sujeto de Derecho Público y no como un particular más. Se intenta ponerle letra de ley a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
La iniciativa reemplazará las previsiones para responsabilidad del Estado que se determinaron en el proyecto original correspondiente al nuevo Código Civil y Comercial producida por una comisión de magistrados.
De acuerdo a los redactores de la norma, el tratamiento esgrimido ya rige en los códigos procesales para lo contencioso administrativo de las provincias, pero no a nivel nacional.
Con el proyecto de ley se busca proteger al Estado ante las demandas por indemnizaciones por daños y lucro cesante por actos de Gobierno con base legal. El actor no será considerado como un particular más, sino que poseerá un trato especial.
De aprobarse la ley, el Estado sería considerado como un sujeto de Derecho Público y no como un particular más. Se intenta ponerle letra de ley a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
La iniciativa reemplazará las previsiones para responsabilidad del Estado que se determinaron en el proyecto original correspondiente al nuevo Código Civil y Comercial producida por una comisión de magistrados.
De acuerdo a los redactores de la norma, el tratamiento esgrimido ya rige en los códigos procesales para lo contencioso administrativo de las provincias, pero no a nivel nacional.
lunes, 11 de noviembre de 2013
CAPO CAMBIARIO - JUBILACIONES EXTRANJERAS
La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata ordenó que el Estado Nacional abone en euros las pensiones o jubilaciones emitidas en Italia para los beneficiarios que residen en el país.
El fallo, por su parte, sostiene que "el goce del beneficio previsional traducido en el cobro de suma de dinero periódica que le abona el gobierno de Italia amparado por normas supranacionales no puede restringirse por disposiciones administrativas argentinas jurídicamente inferiores".
En el caso concreto, una mujer de 73 años recibe una pensión de 400 euros provenientes de la República de Italia, debido al fallecimiento de su esposo. El beneficio del difunto fue otorgado “como consecuencia de haber participado en el ejército de ese país en tiempos de guerra".
Hasta julio de 2012, la mujer recibió el dinero en euros, pero con las medidas implementadas por el Banco Central se produjo "la conversión de las divisas provenientes del exterior a moneda de curso legal”.
En el Juzgado Federal número 3 de Lomas de Zamora se planteó un recurso de amparo contra el Estado y la entidad bancaria, asegurando que existía "una restricción a los derechos de libertad y de propiedad".
La justicia lomense rechazó el amparo, aunque le ordenó al Banco Central que "arbitre los medios necesarios para que la Señora pueda adquirir en cada oportunidad el equivalente en euros a la cotización oficial vigente en el mercado único de cambios, sin necesidad de obtener autorización alguna".
La entidad bancaria se opuso a la decisión. Frente a estos argumentos, la Sala II de la Cámara de La Plata resolvió otorgar el amparo. La señora deberá recibir el pago de la pensión de 407 euros ya que de lo contrario, el cepo cambiario estaría quebrantando convenios internacionales
El fallo, por su parte, sostiene que "el goce del beneficio previsional traducido en el cobro de suma de dinero periódica que le abona el gobierno de Italia amparado por normas supranacionales no puede restringirse por disposiciones administrativas argentinas jurídicamente inferiores".
En el caso concreto, una mujer de 73 años recibe una pensión de 400 euros provenientes de la República de Italia, debido al fallecimiento de su esposo. El beneficio del difunto fue otorgado “como consecuencia de haber participado en el ejército de ese país en tiempos de guerra".
Hasta julio de 2012, la mujer recibió el dinero en euros, pero con las medidas implementadas por el Banco Central se produjo "la conversión de las divisas provenientes del exterior a moneda de curso legal”.
En el Juzgado Federal número 3 de Lomas de Zamora se planteó un recurso de amparo contra el Estado y la entidad bancaria, asegurando que existía "una restricción a los derechos de libertad y de propiedad".
La justicia lomense rechazó el amparo, aunque le ordenó al Banco Central que "arbitre los medios necesarios para que la Señora pueda adquirir en cada oportunidad el equivalente en euros a la cotización oficial vigente en el mercado único de cambios, sin necesidad de obtener autorización alguna".
La entidad bancaria se opuso a la decisión. Frente a estos argumentos, la Sala II de la Cámara de La Plata resolvió otorgar el amparo. La señora deberá recibir el pago de la pensión de 407 euros ya que de lo contrario, el cepo cambiario estaría quebrantando convenios internacionales
jueves, 7 de noviembre de 2013
ANALISIS DEL FALLO SOBRE LA LEY DE MEDIOS
El fallo de la Corte avalando la constitucionalidad de la Ley de Medios (1) es cuestionable. Si en abstracto la ley podría ser constitucional, en el caso concreto no lo es. Es elemental considerar el contexto en que se dicta y en el que se intenta aplicar la ley. No puede ignorar los pormenores del caso: las desaveniencias entre el Gobierno y CLARIN como origen del conflicto, y el posterior rol que este cumple asumiendo una actitud independiente y crítica. La sentencia ignoró el contexto, y cedió a las presiones gubernamentales. Y hubo otros incentivos, el proyecto de nuevo Código Civil preparado por dos ministros del Tribunal – su Presidente y Vicepresidente – asumiendo funciones legislativas que no le competen. Y lamentablemente es todavía más cuestionable por algo que la sentencia no registra: el momento en que se publicó.
Igual que Cabandie (2), nuestra Presidente Cristina Fernandez de Kirchner consiguió que se le aplicara un correctivo a Clarín, primero mediante una ley, y luego con un fallo que le resultó extremadamente favorable tanto en el fondo como en el timming. En otras circunstancias, la Ley de Medios no sería más que una de las tantas malas leyes que tenemos, de discutible constitucionalidad, y, - en lo específico de la concentración - quizás correspondería a un anexo especial de las normas de Defensa de la Competencia.(3) Pero, en el contexto del país, en su origen y los reales objetivos que perseguía, justificaba un análisis y conclusiones diferentes.
Un conglomerado engrandecido a la sombra de Néstor Kirchner
No está discutido – es un hecho notorio - que el crecimiento exponencial del grupo CLARIN fue posible por el romance que vivió con el extinto Presidente Néstor Kirchner durante su mandato, que permitió la fusión Multicanal y Cablevisión desajustada a las normas de la Ley de Defensa de la Competencia,(4) y a las de la Ley de Radiodifusión, que entonces regulaban estas situaciones. Así, el Gobierno que impulsó la Ley de Medios es el mismo que había favorecido la concentración que ahora pretendía reducir.
Los reales objetivos de la ley
Es deber de la Corte analizar las circunstancias del conflicto cuando llega a sus estrados. En la interpretación de la ley también debe evaluar los resultados de la aplicación al caso en particular.(5)
En esta idea, también es un hecho notorio e indiscutido que el objetivo de esta Ley de Medios fue castigar al grupo o sea, aplicarle un ‘correctivo’, luego que fracasara el entendimiento con Kirchner. Así el proyecto del PE respondía a un tortuoso propósito de venganza por parte del Gobierno, (el sector de la oposición que acompañó al proyecto cumplió un rol equívoco, y deslucido, pues el gobierno que no se les dejó ni discutirlo).
Es que la cuestión adquiere otro significado cuando se trata de un conflicto generado entre dos compañeros de ruta, donde, uno de ellos, el Gobierno despechado, propone una ley con el objetivo de disciplinar al multimedios, mientras el grupo CLARIN se redime profundizando su posición de periodismo independiente y crítico, y dando voz a sectores de la oposición.
En el devenir del conflicto ya se habían sido puestos en evidencia los reales propósitos del Gobierno al impulsar la ley, al tiempo que se difumaban los ideales declamados de proteger y democratizar la libertad de expresión. Quedó claro que era un instrumento de presión y persecusión de un grupo que Kirchner había calculado que le respondería, grupo que pasó a convertirse en el paladín de un periodismo independiente y crítico. Por lo demás, esto se corrobora al advertir la distinta vara con que el Gobierno aplicaba las normas a otros grupos empresario afines a su política.(6) En el caso de CLARIN, (y en el de algunos otros medios) es una ley a la que le falta un requisito esencial: la neutralidad.
En este conflicto la cuestión quedó planteada entre quienes están utilizando - como vectores de una venganza y contranatura - los instrumentos del Estado de Derecho, la ley y la Justicia, y quienes confrontan con ese poder, en una contienda en la cual la libertad de expresión quedará afectada.
El estudio del contexto en la interpretación de la constitucionalidad
Como expresé, el análisis de la constitucionalidad de la norma no puede hacerse en abstracto sino en concreto, referido al caso sometido a la decisión del Alto Tribunal quien debe considerar estas circunstancias y el contexto económico, y político e institucional en que es dictada. Como ejemplo, recuerdo que a principios de los '20 del siglo pasado, la Corte consideró constitucional la primera ley que congelaba los alquileres (7), pero tres años después la declaró inconstitucional por considerar que habían cambiado las circunstancias excepcionales que la había justificado.(8)
Por ello el Alto Tribunal, invocando el principio de razonabilidad, debió evitar que se utilice a la Justicia como instrumento de venganza.
Las formas del fallo: el desafortunado timming
También fue imprudente, si no concertado, el momento en que la Corte dio a conocer el fallo. Estamos ante un raro caso en que, peor que el sentido del fallo, fue la oportunidad en que se lo difunde (decisión que por su naturaleza no está fundada).
Tiempo antes, advirtiendo que no lo podía dictar con suficiente antelación a las elecciones de legisladores del 27 de octubre de 2013, el Tribunal había anunciado que postergaría su decisión hasta que se llevaran a cabo, para no interferir el proceso electoral con una cuestión que podría tener demasiada incidencia. Pero, pasado el acto electoral, y luego de la derrota del Gobierno, la Corte hizo algo peor, pues lo difundió sólo dos días después de aquel domingo fatídico para el Frente para la Victoria, contribuyendo a disimular y olvidar la notable paliza. La excusa del Dr. Lorenzetti sobre que, ya logrado el acuerdo entre los Ministros, no correspondía retrasar en su publicación en momentos en que la Corte reclama celeridad a los jueces inferiores, suena a burla, cuando dicho tribunal maneja sus tiempos a piacere y tiene records de atrasos en sus fallos.
El rol que jugó el proyecto de Código Civil (el Código Lorenzetti)
Hoy aparece evidente una de las objeciones que formulé en febrero 2011(9) y en artículos posteriores,(10) por las que consideraba impropio que el Presidente y la Vicepresidente de la Corte aceptaran el encargo de la titular del Poder Ejecutivo de redactar un proyecto de Código Civil para reemplazar al derecho común de nuestro país. Aunque no la única, una de las razones de mi alarma obedecía a que tal compromiso generaría una indebida dependencia de los magistrados respecto del PE. Ello por la gloria que depara el ser el autor del Código Civil de un país. O, en todo caso, les daba un arma a la Presidente para premiarlos o castigarlos.(11)
En las conversaciones entre la Corte y el Gobierno previas al fallo – y en otros conflictos que se suscitaron – el proyecto de Código Civil fue una moneda de cambio. El PE. lo aceleraba o demoraba según marcharan las relaciones: fueron llamativo sus maniobras para dilatar la sanción, agregando audiencias públicas en los rincones más recónditos del país (de paso, consigno que en las dos primeras y principales audiencias celebradas en Capital Federal y en La Plata, el 90% de las presentaciones fueron contrarias total o parcialmente al proyecto) (12).
La sociedad ignoró la anomalía de que los integrantes de la Corte Suprema usurparan el rol de legisladores y la significativa incompatibilidad que se generaría cuando se cuestionaran aspectos constitucionalidad del proyecto ante el tribunal al que pertenecen. Tampoco nadie recordó a Lorenzetti esta circunstancia cuando, en una situación contraria (debía opinar sobre los proyecto de ‘democratización’ y reforma judicial del PE. – es decir en una situación en la que se justificaba la opinión de la cabeza del Poder Judicial), evitó hacerlo alegando que “luego tendría que fallar sobre el tema”.
Y aunque esto no fuera así, nunca debieron aceptarlo los Ministros, aunque mas no sea por aquello de ‘la mujer del César’, para no dar pábulo a las especulaciones.
Reflexiones finales
El fallo en cuestión, y en peculiar momento en que se lo publica, por las razones explicadas, importa un retroceso institucional. Ante una situación concreta que estaba en juego la libertad de prensa, ignoró las circunstancias del caso. No se trataba de juzgar en forma aséptica, si la ley era o no constitucional y producir una resolución de laboratorio. Por las razones explicadas, aplicada al caso particular, la ley es inconstitucional.
Tanto en el fondo como en las formas, en el timming, el Alto Tribunal no ha estado a la altura de las circunstancias. La imagen institucional de la Justicia quedó severamente cuestionada.
Es probable que la empresa afectada reaccione con agilidad y sortée la situación. Pero lo que no podrá superarse y nos quedará para siempre, es el deterioro institucional de la Corte Suprema, amén del cuestionable Código Civil pergeñado por Lorenzetti (y empeorado, en muchos aspectos, por el Gobierno), pues aquél deterioro y esta sanción estarán por siempre vinculadas a esta discutible decisión de la Corte dada a conocer en un imprudente momento.
(1) Ley 26,552, en http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/norma.htm
(2) Me refiero al exabrupto de un diputado del Gobierno, Juan CABANDIE, protagonista de un video difundido poco antes de las elecciones de recambio de legisladores de 27 de octubre de 2013. Demorado en un control vehicular por carecer de un documento indispensable para circular, pidió telefónicamente al Intendente de la localidad donde se encontraba, la aplicación de un ‘correctivo’ a la funcionaria que lo detuvo, la que efectivamente fue desafectada de sus funciones.
(3) Ley 25.516, Cap. II Del ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE, arts. 4/5 y Cap.III de las fusiones y adquisiciones, arts. 6/16, http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60016/texact.htm
(4) Autorizada por Resolución de la Secrtetaría de Comercio Interior del 7 de diciembre de 2007 y luego revocada por la Resolución 1011 del 14 de diciembre de 2009 firmada por el secetario Mario Guillermo MORENO, http://www.mecon.gov.ar/cndc/dictamenes/resolucion1011_2009.pdf en base al Dictamen 770 del mismo día (http://www.slideshare.net/guest209eaf/dictamen-cndc-cablevision-multicanal-770-09) cuyo original está disponible _ http://www.slideshare.net/guest209eaf/dictamen-cndc-cablevision-multicanal-770-09
(5) Por ejemplo, la sentencia, en el Considerando 48, in fine, desecha cierta argumentación por estar fundada “sobre la base de situaciones fácticas diferentes a las del sub lite”.
(6) Casos de la venta de DIRECT TV, TELEFÓNICA, HADAD a Cristóbal LOPEZ, MONETA, grupo VILA-MANZANO, o los multimedios de SPOLNIK.
(7) In re Ercolano, Agustin c/Lanteri de Renshaw, Julieta (28/4/1922 - Fallos: 136:170) http://www.csjn.gov.ar/data/em_econom.pdf, y también Horta, Jose c/Harguindeguy, Ernesto (21/8/1922 - Fallos: 136:170), misma fuente.
(8) In re Mango, Leonardo c/Traba, Ernesto (26/8/1925 - Fallos: 144:220). Misma fuente.
(9) V. LYNCH, Horacio M. “Lorenzetti, Highton ¿Pueden los jueces redactar el Código Civil”, del 22 de marzo de 2011, http://abogados.com.ar/lorenzetti-highton-y-el-codigo-civil-pueden-los-jueces-proyectar-leyes/7634
(10) V. LYNCH, Horacio M. “Riesgos para el clima de negocios en el proyecto de Código Civil”, 24 de mayo de 2012 en http://abogados.com.ar/riesgos-para-el-clima-de-negocios-en-el-proyecto-de-reforma-del-codigo-civil/10115
(11) Conf. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando en mi muro de FACEBOOK (https://www.facebook.com/horacio.m.lynch/posts/10202488875406044).
(12) V. LYNCH, Horacio M “El Avance del Proyecto de Código Civil: la Bicameral y las Audiencias Públicas” del 30 de octubre de 2012, en http://abogados.com.ar/el-avance-del-proyecto-de-codigo-civil-la-bicameral-y-las-audiencias-publicas/11163
Igual que Cabandie (2), nuestra Presidente Cristina Fernandez de Kirchner consiguió que se le aplicara un correctivo a Clarín, primero mediante una ley, y luego con un fallo que le resultó extremadamente favorable tanto en el fondo como en el timming. En otras circunstancias, la Ley de Medios no sería más que una de las tantas malas leyes que tenemos, de discutible constitucionalidad, y, - en lo específico de la concentración - quizás correspondería a un anexo especial de las normas de Defensa de la Competencia.(3) Pero, en el contexto del país, en su origen y los reales objetivos que perseguía, justificaba un análisis y conclusiones diferentes.
Un conglomerado engrandecido a la sombra de Néstor Kirchner
No está discutido – es un hecho notorio - que el crecimiento exponencial del grupo CLARIN fue posible por el romance que vivió con el extinto Presidente Néstor Kirchner durante su mandato, que permitió la fusión Multicanal y Cablevisión desajustada a las normas de la Ley de Defensa de la Competencia,(4) y a las de la Ley de Radiodifusión, que entonces regulaban estas situaciones. Así, el Gobierno que impulsó la Ley de Medios es el mismo que había favorecido la concentración que ahora pretendía reducir.
Los reales objetivos de la ley
Es deber de la Corte analizar las circunstancias del conflicto cuando llega a sus estrados. En la interpretación de la ley también debe evaluar los resultados de la aplicación al caso en particular.(5)
En esta idea, también es un hecho notorio e indiscutido que el objetivo de esta Ley de Medios fue castigar al grupo o sea, aplicarle un ‘correctivo’, luego que fracasara el entendimiento con Kirchner. Así el proyecto del PE respondía a un tortuoso propósito de venganza por parte del Gobierno, (el sector de la oposición que acompañó al proyecto cumplió un rol equívoco, y deslucido, pues el gobierno que no se les dejó ni discutirlo).
Es que la cuestión adquiere otro significado cuando se trata de un conflicto generado entre dos compañeros de ruta, donde, uno de ellos, el Gobierno despechado, propone una ley con el objetivo de disciplinar al multimedios, mientras el grupo CLARIN se redime profundizando su posición de periodismo independiente y crítico, y dando voz a sectores de la oposición.
En el devenir del conflicto ya se habían sido puestos en evidencia los reales propósitos del Gobierno al impulsar la ley, al tiempo que se difumaban los ideales declamados de proteger y democratizar la libertad de expresión. Quedó claro que era un instrumento de presión y persecusión de un grupo que Kirchner había calculado que le respondería, grupo que pasó a convertirse en el paladín de un periodismo independiente y crítico. Por lo demás, esto se corrobora al advertir la distinta vara con que el Gobierno aplicaba las normas a otros grupos empresario afines a su política.(6) En el caso de CLARIN, (y en el de algunos otros medios) es una ley a la que le falta un requisito esencial: la neutralidad.
En este conflicto la cuestión quedó planteada entre quienes están utilizando - como vectores de una venganza y contranatura - los instrumentos del Estado de Derecho, la ley y la Justicia, y quienes confrontan con ese poder, en una contienda en la cual la libertad de expresión quedará afectada.
El estudio del contexto en la interpretación de la constitucionalidad
Como expresé, el análisis de la constitucionalidad de la norma no puede hacerse en abstracto sino en concreto, referido al caso sometido a la decisión del Alto Tribunal quien debe considerar estas circunstancias y el contexto económico, y político e institucional en que es dictada. Como ejemplo, recuerdo que a principios de los '20 del siglo pasado, la Corte consideró constitucional la primera ley que congelaba los alquileres (7), pero tres años después la declaró inconstitucional por considerar que habían cambiado las circunstancias excepcionales que la había justificado.(8)
Por ello el Alto Tribunal, invocando el principio de razonabilidad, debió evitar que se utilice a la Justicia como instrumento de venganza.
Las formas del fallo: el desafortunado timming
También fue imprudente, si no concertado, el momento en que la Corte dio a conocer el fallo. Estamos ante un raro caso en que, peor que el sentido del fallo, fue la oportunidad en que se lo difunde (decisión que por su naturaleza no está fundada).
Tiempo antes, advirtiendo que no lo podía dictar con suficiente antelación a las elecciones de legisladores del 27 de octubre de 2013, el Tribunal había anunciado que postergaría su decisión hasta que se llevaran a cabo, para no interferir el proceso electoral con una cuestión que podría tener demasiada incidencia. Pero, pasado el acto electoral, y luego de la derrota del Gobierno, la Corte hizo algo peor, pues lo difundió sólo dos días después de aquel domingo fatídico para el Frente para la Victoria, contribuyendo a disimular y olvidar la notable paliza. La excusa del Dr. Lorenzetti sobre que, ya logrado el acuerdo entre los Ministros, no correspondía retrasar en su publicación en momentos en que la Corte reclama celeridad a los jueces inferiores, suena a burla, cuando dicho tribunal maneja sus tiempos a piacere y tiene records de atrasos en sus fallos.
El rol que jugó el proyecto de Código Civil (el Código Lorenzetti)
Hoy aparece evidente una de las objeciones que formulé en febrero 2011(9) y en artículos posteriores,(10) por las que consideraba impropio que el Presidente y la Vicepresidente de la Corte aceptaran el encargo de la titular del Poder Ejecutivo de redactar un proyecto de Código Civil para reemplazar al derecho común de nuestro país. Aunque no la única, una de las razones de mi alarma obedecía a que tal compromiso generaría una indebida dependencia de los magistrados respecto del PE. Ello por la gloria que depara el ser el autor del Código Civil de un país. O, en todo caso, les daba un arma a la Presidente para premiarlos o castigarlos.(11)
En las conversaciones entre la Corte y el Gobierno previas al fallo – y en otros conflictos que se suscitaron – el proyecto de Código Civil fue una moneda de cambio. El PE. lo aceleraba o demoraba según marcharan las relaciones: fueron llamativo sus maniobras para dilatar la sanción, agregando audiencias públicas en los rincones más recónditos del país (de paso, consigno que en las dos primeras y principales audiencias celebradas en Capital Federal y en La Plata, el 90% de las presentaciones fueron contrarias total o parcialmente al proyecto) (12).
La sociedad ignoró la anomalía de que los integrantes de la Corte Suprema usurparan el rol de legisladores y la significativa incompatibilidad que se generaría cuando se cuestionaran aspectos constitucionalidad del proyecto ante el tribunal al que pertenecen. Tampoco nadie recordó a Lorenzetti esta circunstancia cuando, en una situación contraria (debía opinar sobre los proyecto de ‘democratización’ y reforma judicial del PE. – es decir en una situación en la que se justificaba la opinión de la cabeza del Poder Judicial), evitó hacerlo alegando que “luego tendría que fallar sobre el tema”.
Y aunque esto no fuera así, nunca debieron aceptarlo los Ministros, aunque mas no sea por aquello de ‘la mujer del César’, para no dar pábulo a las especulaciones.
Reflexiones finales
El fallo en cuestión, y en peculiar momento en que se lo publica, por las razones explicadas, importa un retroceso institucional. Ante una situación concreta que estaba en juego la libertad de prensa, ignoró las circunstancias del caso. No se trataba de juzgar en forma aséptica, si la ley era o no constitucional y producir una resolución de laboratorio. Por las razones explicadas, aplicada al caso particular, la ley es inconstitucional.
Tanto en el fondo como en las formas, en el timming, el Alto Tribunal no ha estado a la altura de las circunstancias. La imagen institucional de la Justicia quedó severamente cuestionada.
Es probable que la empresa afectada reaccione con agilidad y sortée la situación. Pero lo que no podrá superarse y nos quedará para siempre, es el deterioro institucional de la Corte Suprema, amén del cuestionable Código Civil pergeñado por Lorenzetti (y empeorado, en muchos aspectos, por el Gobierno), pues aquél deterioro y esta sanción estarán por siempre vinculadas a esta discutible decisión de la Corte dada a conocer en un imprudente momento.
(1) Ley 26,552, en http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/norma.htm
(2) Me refiero al exabrupto de un diputado del Gobierno, Juan CABANDIE, protagonista de un video difundido poco antes de las elecciones de recambio de legisladores de 27 de octubre de 2013. Demorado en un control vehicular por carecer de un documento indispensable para circular, pidió telefónicamente al Intendente de la localidad donde se encontraba, la aplicación de un ‘correctivo’ a la funcionaria que lo detuvo, la que efectivamente fue desafectada de sus funciones.
(3) Ley 25.516, Cap. II Del ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE, arts. 4/5 y Cap.III de las fusiones y adquisiciones, arts. 6/16, http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60016/texact.htm
(4) Autorizada por Resolución de la Secrtetaría de Comercio Interior del 7 de diciembre de 2007 y luego revocada por la Resolución 1011 del 14 de diciembre de 2009 firmada por el secetario Mario Guillermo MORENO, http://www.mecon.gov.ar/cndc/dictamenes/resolucion1011_2009.pdf en base al Dictamen 770 del mismo día (http://www.slideshare.net/guest209eaf/dictamen-cndc-cablevision-multicanal-770-09) cuyo original está disponible _ http://www.slideshare.net/guest209eaf/dictamen-cndc-cablevision-multicanal-770-09
(5) Por ejemplo, la sentencia, en el Considerando 48, in fine, desecha cierta argumentación por estar fundada “sobre la base de situaciones fácticas diferentes a las del sub lite”.
(6) Casos de la venta de DIRECT TV, TELEFÓNICA, HADAD a Cristóbal LOPEZ, MONETA, grupo VILA-MANZANO, o los multimedios de SPOLNIK.
(7) In re Ercolano, Agustin c/Lanteri de Renshaw, Julieta (28/4/1922 - Fallos: 136:170) http://www.csjn.gov.ar/data/em_econom.pdf, y también Horta, Jose c/Harguindeguy, Ernesto (21/8/1922 - Fallos: 136:170), misma fuente.
(8) In re Mango, Leonardo c/Traba, Ernesto (26/8/1925 - Fallos: 144:220). Misma fuente.
(9) V. LYNCH, Horacio M. “Lorenzetti, Highton ¿Pueden los jueces redactar el Código Civil”, del 22 de marzo de 2011, http://abogados.com.ar/lorenzetti-highton-y-el-codigo-civil-pueden-los-jueces-proyectar-leyes/7634
(10) V. LYNCH, Horacio M. “Riesgos para el clima de negocios en el proyecto de Código Civil”, 24 de mayo de 2012 en http://abogados.com.ar/riesgos-para-el-clima-de-negocios-en-el-proyecto-de-reforma-del-codigo-civil/10115
(11) Conf. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando en mi muro de FACEBOOK (https://www.facebook.com/horacio.m.lynch/posts/10202488875406044).
(12) V. LYNCH, Horacio M “El Avance del Proyecto de Código Civil: la Bicameral y las Audiencias Públicas” del 30 de octubre de 2012, en http://abogados.com.ar/el-avance-del-proyecto-de-codigo-civil-la-bicameral-y-las-audiencias-publicas/11163
martes, 22 de octubre de 2013
DEUDA EN DOLARES
La titular del Juzgado en lo Comercial número 24, María José Gigy Traynor, desconoció la cotización del dólar blue para calcular la ejecución de un pagaré pactado en moneda norteamericana.
La suma en cuestión asciende a los 58 mil dólares. El pagaré firmado establecía que la modalidad de pago deberá hacerse con billetes norteamericanos “o su equivalente en pesos al tipo de cambio vendedor utilizado por el Banco de la Nación al momento del pago”.
El deudor, por su parte, argumentó que si tuviera la obligación de abonar la suma en billetes estadounidenses se vería obligado a delinquir ya que las restricciones impuestas por el Gobierno Nacional impiden la adquisición de la moneda para determinadas acciones.
El magistrado remarcó que no “ha sido cuestionada la autenticidad de las firmas” y con respecto al pagaré aclaró que “habría sido dado en garantía de un contrato de transferencia de fondo de comercio”.
En su resolución, la jueza sostuvo que “corresponde reconocer los actores el derecho al cobro del capital reclamado (u$s 58.000), o su equivalente en pesos al tipo de cambio vendedor utilizado por el Banco de la Nación al momento del pago, con más sus intereses que se liquidarán hasta el efectivo pago en equivalente al 8 % anual, desde la fecha de vencimiento del pagaré ejecutado”.
La suma en cuestión asciende a los 58 mil dólares. El pagaré firmado establecía que la modalidad de pago deberá hacerse con billetes norteamericanos “o su equivalente en pesos al tipo de cambio vendedor utilizado por el Banco de la Nación al momento del pago”.
El deudor, por su parte, argumentó que si tuviera la obligación de abonar la suma en billetes estadounidenses se vería obligado a delinquir ya que las restricciones impuestas por el Gobierno Nacional impiden la adquisición de la moneda para determinadas acciones.
El magistrado remarcó que no “ha sido cuestionada la autenticidad de las firmas” y con respecto al pagaré aclaró que “habría sido dado en garantía de un contrato de transferencia de fondo de comercio”.
En su resolución, la jueza sostuvo que “corresponde reconocer los actores el derecho al cobro del capital reclamado (u$s 58.000), o su equivalente en pesos al tipo de cambio vendedor utilizado por el Banco de la Nación al momento del pago, con más sus intereses que se liquidarán hasta el efectivo pago en equivalente al 8 % anual, desde la fecha de vencimiento del pagaré ejecutado”.
miércoles, 9 de octubre de 2013
AFIP - FALLO EXCESOS
En la actualidad, la normativa vigente le otorga a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) numerosas herramientas para detectar los mecanismos que pueden usar empresas y particulares para evadir.
Ante la compra de un automóvil, por ejemplo, el organismo de recaudación puede recurrir a su potente base de datos para chequear si fue declarado por el contribuyente en Bienes Personales y, al mismo tiempo, si la venta fue informada por las concesionarias o terminales.
Así, un simple cruce de datos puede servir de puntapié inicial de una investigación. La misma puede continuar con una inspección en el domicilio del "presunto evasor" y con una determinación de oficio.
Esto requiere cumplir con una serie de pasos que las mismas leyes determinan. Es decir, que la acción de los inspectores se debe limitar a buscar en algunos libros, comprobantes, documentos y papeles de trabajo.
Pero no todo termina allí. Las normas también le permiten al fisco nacional recurrir a un procedimiento aún más intensivo y que otorga una libertad más amplia a los agentes: el allanamiento.
No obstante, la posibilidad de utilizar esta opción no puede ser decretada de manera unilateral por el organismo de recaudación. Por el contrario, requiere de la orden de un juez que lo avale y, por lo tanto, deben existir elementos certeros que prueben la existencia de una evasión.
Si no hay medios suficientes que demuestren el peligro que corren las arcas fiscales, el pedido corre el riesgo de ser denegado por el magistrado que interviene en la causa.
Esto fue lo sucedió en una reciente causa donde la Cámara en lo Penal Económico decidió rechazar la solicitud que había hecho la AFIP para llevar adelante un allanamiento en la propiedad de un contribuyente.
Los jueces entendieron que, lejos de contar con información precisa que demostrara la existencia de un foco de evasión, el organismo de recaudación contaba sólo con "incertidumbres" sobre la situación en la que se encontraba la persona.
Los especialistas consultados por iProfesional destacaron que la resolución del fallo fue correcta, ya que la Cámara interpretó correctamente bajo qué circunstancias debe ser solicitado un allanamiento de morada.
Las claves del caso
Todo comenzó cuando la AFIP solicitó el allanamiento de varias propiedades de Luis Francisco Dotto para "obtener y resguardar" toda la documentación que contenga "asentadas todas las operaciones comerciales y los datos patrimoniales".
Para ello, basaron su pedido en la presunta existencia de ingresos que no habían sido declarados por el contribuyente y que le permitirían mantener el alto nivel de consumo que detectaron. Además, destacaron que existían bienes que no fueron incluidos en las respectivas declaraciones de Bienes Personales.
Sin embargo, el Juzgado de primera instancia rechazó el pedido realizado, debido a que advirtió "un ostensible estado de incertidumbre con respecto a la capacidad contributiva" del presunto evasor.
Asimismo, los jueces remarcaron que no existe una certeza sobre "si hubo o no algún perjuicio al organismo recaudador" y, en caso de que lo hubiese, no hay detalles sobre "cuál sería el monto de ese perjuicio y de qué modo se lo habría causado".
El fisco nacional se presentó ante la Cámara Nacional en lo Penal Económico para apelar la decisión, aunque sin mayor suerte.
En efecto, los camaristas remarcaron que los argumentos esgrimidos por la AFIP no cumplirían con las exigencias que establecen la normativa vigente ya que la solicitud estaría dirigida a producir pruebas para develar las incertidumbres y no a conservarlas ante la posible intención del contribuyente de eliminarlas.
Por esta razón, confirmaron la decisión de la primera instancia y rechazaron el pedido del organismo de recaudación para llevar a cabo el allanamiento en las propiedades de Dotto.
Voces
El abogado especializado en derecho tributario y penal tributario Gustavo Rapisardi sostuvo que el pronunciamiento los camaristas "hace nuevamente especial hincapié -como ya lo había señalado en otros de sus precedentes- en la finalidad cautelar o 'asegurativa' que corresponde atribuirle a las medidas de urgencia que se encuentra facultada a solicitar la AFIP en los términos del artículo 21 de la Ley 24.769 (Penal Tributaria)".
Al respecto, Agustina O´Donnell, socia del estudio Lisicki, Litvin & Asociados, explicó que "tales medidas no proceden frente a una mera incertidumbre sobre la verdadera capacidad contributiva del contribuyente".
Esto es así, según la especialista, "ya que ante tal supuesto la AFIP debe ejercer las amplísimas facultades de fiscalización que el artículo 35 de la Ley 11.683 (de Procedimientos Tributarios) le otorga".
En efecto, dicha norma permite al organismo de recaudación "la posibilidad de solicitar ante la Justicia una orden de allanamiento del domicilio fiscal la que, en el caso de ser otorgada, sí permitiría colectar elementos tendientes a disipar ese estado de incertidumbre y con ello a verificar si lo declarado por el contribuyente corresponde realmente a su capacidad contributiva".
En este sentido, Karina Larrañaga, socia de Orselli & Larrañaga abogados, sostuvo que "el objeto de las medidas de urgencia ordenadas en el marco del mencionado artículo se funda en el hecho de que existan 'motivos para presumir que en algún lugar existen elementos de juicio probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos' en la Ley Penal Tributaria".
La experta aclaró que "el presupuesto legitimador es la presunta comisión de un delito" y que en la causa "el fisco no ha determinado aún la existencia de capacidad contributiva, siendo la finalidad realizar las fiscalizaciones y verificaciones tendientes a ello, ante la supuesta falta de colaboración por parte del contribuyente".
Los procedimientos adecuados
Otro de los aspectos que destacaron los especialistas consultados fue el hecho de que el organismo debió llevar adelante otro tipo de procedimientos para obtener elementos de prueba suficientes para conocer la capacidad contributiva del contribuyente.
Al respecto, Rapisardi señaló que "el fallo deslinda adecuadamente el ámbito de aplicación de los allanamientos domiciliarios peticionados en los términos del artículo 21 de la Ley 24.769 de aquellas otras medidas similares previstas en el artículo 35 inciso e) de la Ley 11.683".
En este sentido, sostuvo que "estas últimas responden a finalidades muy distintas tendientes a proteger el normal desarrollo de las funciones de fiscalización del organismo sin que sea necesario para su otorgamiento presuponer la eventual comisión de algún delito".
En tanto, Larrañaga agregó que "el artículo 35 de la Ley 11.683 dota a la AFIP de amplias facultades para que fiscalice y verifique a los contribuyentes en orden a determinar el impuesto efectivamente adeudado".
"Esta norma lo autoriza a solicitar al juez que corresponda el allanamiento del domicilio del contribuyente en aquellos casos de evidente falta de colaboración, dando debido justificación de la causa y fundamento de la medida", especificó.
Y concluyó: "De allí que, en última instancia éste debería haber sido el camino y no una medida de excepción que presume la existencia de un delito penal tributario".
Ante la compra de un automóvil, por ejemplo, el organismo de recaudación puede recurrir a su potente base de datos para chequear si fue declarado por el contribuyente en Bienes Personales y, al mismo tiempo, si la venta fue informada por las concesionarias o terminales.
Así, un simple cruce de datos puede servir de puntapié inicial de una investigación. La misma puede continuar con una inspección en el domicilio del "presunto evasor" y con una determinación de oficio.
Esto requiere cumplir con una serie de pasos que las mismas leyes determinan. Es decir, que la acción de los inspectores se debe limitar a buscar en algunos libros, comprobantes, documentos y papeles de trabajo.
Pero no todo termina allí. Las normas también le permiten al fisco nacional recurrir a un procedimiento aún más intensivo y que otorga una libertad más amplia a los agentes: el allanamiento.
No obstante, la posibilidad de utilizar esta opción no puede ser decretada de manera unilateral por el organismo de recaudación. Por el contrario, requiere de la orden de un juez que lo avale y, por lo tanto, deben existir elementos certeros que prueben la existencia de una evasión.
Si no hay medios suficientes que demuestren el peligro que corren las arcas fiscales, el pedido corre el riesgo de ser denegado por el magistrado que interviene en la causa.
Esto fue lo sucedió en una reciente causa donde la Cámara en lo Penal Económico decidió rechazar la solicitud que había hecho la AFIP para llevar adelante un allanamiento en la propiedad de un contribuyente.
Los jueces entendieron que, lejos de contar con información precisa que demostrara la existencia de un foco de evasión, el organismo de recaudación contaba sólo con "incertidumbres" sobre la situación en la que se encontraba la persona.
Los especialistas consultados por iProfesional destacaron que la resolución del fallo fue correcta, ya que la Cámara interpretó correctamente bajo qué circunstancias debe ser solicitado un allanamiento de morada.
Las claves del caso
Todo comenzó cuando la AFIP solicitó el allanamiento de varias propiedades de Luis Francisco Dotto para "obtener y resguardar" toda la documentación que contenga "asentadas todas las operaciones comerciales y los datos patrimoniales".
Para ello, basaron su pedido en la presunta existencia de ingresos que no habían sido declarados por el contribuyente y que le permitirían mantener el alto nivel de consumo que detectaron. Además, destacaron que existían bienes que no fueron incluidos en las respectivas declaraciones de Bienes Personales.
Sin embargo, el Juzgado de primera instancia rechazó el pedido realizado, debido a que advirtió "un ostensible estado de incertidumbre con respecto a la capacidad contributiva" del presunto evasor.
Asimismo, los jueces remarcaron que no existe una certeza sobre "si hubo o no algún perjuicio al organismo recaudador" y, en caso de que lo hubiese, no hay detalles sobre "cuál sería el monto de ese perjuicio y de qué modo se lo habría causado".
El fisco nacional se presentó ante la Cámara Nacional en lo Penal Económico para apelar la decisión, aunque sin mayor suerte.
En efecto, los camaristas remarcaron que los argumentos esgrimidos por la AFIP no cumplirían con las exigencias que establecen la normativa vigente ya que la solicitud estaría dirigida a producir pruebas para develar las incertidumbres y no a conservarlas ante la posible intención del contribuyente de eliminarlas.
Por esta razón, confirmaron la decisión de la primera instancia y rechazaron el pedido del organismo de recaudación para llevar a cabo el allanamiento en las propiedades de Dotto.
Voces
El abogado especializado en derecho tributario y penal tributario Gustavo Rapisardi sostuvo que el pronunciamiento los camaristas "hace nuevamente especial hincapié -como ya lo había señalado en otros de sus precedentes- en la finalidad cautelar o 'asegurativa' que corresponde atribuirle a las medidas de urgencia que se encuentra facultada a solicitar la AFIP en los términos del artículo 21 de la Ley 24.769 (Penal Tributaria)".
Al respecto, Agustina O´Donnell, socia del estudio Lisicki, Litvin & Asociados, explicó que "tales medidas no proceden frente a una mera incertidumbre sobre la verdadera capacidad contributiva del contribuyente".
Esto es así, según la especialista, "ya que ante tal supuesto la AFIP debe ejercer las amplísimas facultades de fiscalización que el artículo 35 de la Ley 11.683 (de Procedimientos Tributarios) le otorga".
En efecto, dicha norma permite al organismo de recaudación "la posibilidad de solicitar ante la Justicia una orden de allanamiento del domicilio fiscal la que, en el caso de ser otorgada, sí permitiría colectar elementos tendientes a disipar ese estado de incertidumbre y con ello a verificar si lo declarado por el contribuyente corresponde realmente a su capacidad contributiva".
En este sentido, Karina Larrañaga, socia de Orselli & Larrañaga abogados, sostuvo que "el objeto de las medidas de urgencia ordenadas en el marco del mencionado artículo se funda en el hecho de que existan 'motivos para presumir que en algún lugar existen elementos de juicio probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos' en la Ley Penal Tributaria".
La experta aclaró que "el presupuesto legitimador es la presunta comisión de un delito" y que en la causa "el fisco no ha determinado aún la existencia de capacidad contributiva, siendo la finalidad realizar las fiscalizaciones y verificaciones tendientes a ello, ante la supuesta falta de colaboración por parte del contribuyente".
Los procedimientos adecuados
Otro de los aspectos que destacaron los especialistas consultados fue el hecho de que el organismo debió llevar adelante otro tipo de procedimientos para obtener elementos de prueba suficientes para conocer la capacidad contributiva del contribuyente.
Al respecto, Rapisardi señaló que "el fallo deslinda adecuadamente el ámbito de aplicación de los allanamientos domiciliarios peticionados en los términos del artículo 21 de la Ley 24.769 de aquellas otras medidas similares previstas en el artículo 35 inciso e) de la Ley 11.683".
En este sentido, sostuvo que "estas últimas responden a finalidades muy distintas tendientes a proteger el normal desarrollo de las funciones de fiscalización del organismo sin que sea necesario para su otorgamiento presuponer la eventual comisión de algún delito".
En tanto, Larrañaga agregó que "el artículo 35 de la Ley 11.683 dota a la AFIP de amplias facultades para que fiscalice y verifique a los contribuyentes en orden a determinar el impuesto efectivamente adeudado".
"Esta norma lo autoriza a solicitar al juez que corresponda el allanamiento del domicilio del contribuyente en aquellos casos de evidente falta de colaboración, dando debido justificación de la causa y fundamento de la medida", especificó.
Y concluyó: "De allí que, en última instancia éste debería haber sido el camino y no una medida de excepción que presume la existencia de un delito penal tributario".
COUNTRIES - NUEVA LEY
Tras casi un año de estar "cajoneada", el Gobierno bonaerense publicó la Ley 14.449 de Acceso Justo al Hábitat, donde se establece que a partir de ahora todos los countries y desarrollos urbanos que ocupen más de 5.000 metros cuadrados de superficie -incluidos los cementerios privados- deberán ceder el 10% de esos terrenos o su equivalente en dinero para la construcción de viviendas sociales.
Al igual que cuando fuera aprobada, y aun cuando resta la reglamentación para que la norma pueda aplicarse en su totalidad, se volvieron a encender las luces rojas en el tablero de los desarrolladores inmobiliarios.
En efecto, distintos especialistas del sector del ladrillo no tuvieron reparos en definir a la medida como "una decisión de corte recaudatorio" que, incluso en el corto plazo, tendrá efectos negativos sobre una actividad ya en situación crítica.
La Ley dispone una cláusula para que los grandes emprendimientos inmobiliarios que se desarrollen en la Provincia estén obligados a ceder tierras o a abonar una "compensación monetaria" para la construcción de "viviendas sociales".
Asimismo, apunta también a que los municipios puedan "hacerse" de terrenos al momento de autorizar las obras para desarrollar planes sociales de propiedad o disponer de parcelas con el objetivo de edificar casas.
Para ello, se incluyó la figura de expropiación, la cual podrá ser aplicada en el caso de lotes sin uso o bien de construcciones que se hayan iniciado pero que hayan estado paralizadas durante los últimos cinco años.
Además, la administración bonaerense avanzó con la implementación del artículo 39 de la norma que establece la creación de una contribución adicional del 50% en el Impuesto Inmobiliario correspondiente "a la planta urbana vacante y los baldíos".
De acuerdo con fuentes cercanas consultadas por iProfesional, el gobierno de Daniel Scioli ya recauda en las boletas de ABL bajo este concepto desde principios de año, aunque la ley se oficializó a comienzos de esta semana.
Puntos más importantes
Entre los puntos más relevantes de la flamante normativa, que fuera oficializada por el Ejecutivo bonaerense, se pueden mencionar que:
Alcanza a desarrollos que cuenten con una extensión superior a los 5.000 metros cuadrados, que deberán ceder "como pago a cuenta" el 10% de la superficie total de los predios afectados o su equivalente en dinero o suelo urbanizable.
El valor que deberá ser entregado lo establecerá cada municipio.
Se deja abierta la posibilidad de exigir hasta 33% de las tierras de countries, clubes de campo, barrios cerrados, cementerios o shoppings que se instalen en ese territorio.
Fija la expropiación de baldíos e incluso de obras que si bien estuvieron en estapa de construcción, se encuentren paralizadas durante un lapso de cinco cinco años.
Para bajarle un tono a la polémica que genera esta iniciativa, el jefe de gabinete provincial, Alberto Pérez, afirmó que "el Poder Ejecutivo, al momento de la reglamentación, establecerá que no se verán afectados ni violados ninguno de los derechos adquiridos, ni el derecho a la propiedad". Por lo tanto, para que la norma se transforme en operativa habrá que esperar su reglamentación.
Por último, la ley creó un registro de villas y asentamientos precarios que tendrá por finalidad relevar, estudiar y registrar de modo pormenorizado su ubicación, características y condiciones.
Además, autorizó a la relocalización de los mismos de acuerdo con "las necesidades de ordenamiento urbano, hacinamiento de hogares o factores de riesgo social, hidráulico o ambiental".
En el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) hay 1.000 villas, según informó la diputada Alicia Sánchez, autora de la iniciativa.
Efectos colaterales
Para los expertos consultados por este medio, esta polémica ley impactará en la actividad inmobiliaria. Entre los efectos negativos se espera un freno en el desarrollo de nuevos barrios cerrados y hasta un aumento en el valor de los terrenos, debido a la quita de superficie.
Precisamente, este incremento en los precios también se hará notar en las cuotas de los emprendimientos que se lancen, dado que los desarrolladores tenderán a trasladar el costo que implica ceder el 10% del terreno o, en su defecto, pagar un monto de acuerdo con la cotización de la superficie.
Al respecto, José Rozados, CEO de Reporte Inmobiliario, sostuvo que "lógicamente se darán aumentos. Esto es así porque un emprendedor que adquiere 100 hectáreas para diseñar un country y paga por ellas, en la práctica, sólo podrá comercializar 90, porque el resto tendrá que entregarlo al municipio. Por ende, deberá recargar, en esa menor cantidad, el monto total que tuvo que abonar para adquirir la totalidad".
"El comprador pagará un sobreprecio. Por otro lado, también hay que pensar que existen muchos barrios cerrados fuera de Buenos Aires con valores de lotes incluso por debajo a los establecidos en varios espacios abiertos. Hay parcelas por 30.000 dólares en zonas como Canning. Ese tipo de alternativas también se volverá menos accesible por efecto de la ley", añadió.
Otro punto que preocupa en el sector es que, en caso de que un desarrollador opte por entregar los metros cuadrados que correspondan, esto podría derivar en que allí se construyan viviendas de características muy diferentes a las estipuladas para el emprendimiento, lo que podría derivar en una caída en la valuación de las propiedades.
"Es controvertido pero también es un planteo lógico que hay que hacerse. La persona que apuesta en ladrillos dentro de un country lo hace pensando en invertir para ganar más en unos años. Su desembolso apunta a que se revaloriza el capital. Ahora, si al lado de esas inversiones instalan un barrio social, es claro que puede haber una pérdida de valor que afectará al resto de las viviendas", comentó a iProfesional un constructor que pidió estricto off the record.
Y agregó: "Es decir que la nueva ley puede poner en riesgo este tipo de inversiones".
En la escalada de críticas tampoco faltan quienes, además, ponen la lupa sobre el destino de los fondos que recaudarán tanto los municipios como la Provincia, gracias al aporte de aquellos inversores que opten por pagar en lugar de ceder terrenos.
Alberto Forti, titular de la Asociación de Urbanizaciones del Sur, expresó que "esta medida tiene un fin más recaudatorio que social. Será importante seguir de cerca la evolución de la aplicación de la normativa a fin de asegurarnos de que lo que se recaude sea destinado realmente a la construcción de viviendas sociales".
"Vemos como más probable que los desarrolladores paguen en vez de ceder el 10%, por lo que los municipios se harán de fondos frescos. Hay que garantizar que lo recaudado vaya a un fondo fiduciario y se asegure la construcción de barrios sociales. La propiedad de la tierra no es el tema importante en el déficit habitacional, aunque ahora quieran hacerlo ver de esa forma", agregó.
"El caso de los baldíos habrá que monitorearlo porque son espacios que abundan en varios distritos. Hay que vigilar que las municipalidades no los tomen y destinen para algo ajeno a la iniciativa social. El hecho de que no se conozcan los detalles de cómo se regulará esto hace que la desconfianza sea mayor para el sector inmobiliario", alertó.
¿Atenta contra la propiedad privada?
El diputado nacional por el Frente Peronista, Francisco De Narváez, fue el primero que criticó la norma, al tildarla de "inconstitucional" ya que "la propiedad privada es inviolable". Asimismo, anticipó que será recurrida en la Justicia.
"Esta Ley va en contra de generar trabajo y condiciones de vivienda digna", señaló. Y agregó: "El kirchnerismo entiende que la propiedad privada es un mal. Quiero todo el Estado posible, pero también el sector privado necesario".
En el mismo sentido se expresaron Enrique Abatti -presidente de la Cámara de Propietarios de la República Argentina (CAPRA)- e Ival Rocca (h) -vicepresidente del Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH)-, socios ambos del Estudio Abatti & Rocca, quienes consideraron que la norma "es atentatoria contra la garantía constitucional del derecho de propiedad y ahuyentará la posibilidad de inversiones".
Uno de los puntos que genera más polémica es el que establece que podrán ser expropiados los terrenos baldíos bonaerenses sin edificar, con edificaciones derruidas (deterioro avanzado) u obras paralizadas por más de cinco años.
Según explicaron los impulsores de la normativa, la medida busca desalentar la especulación con terrenos "ociosos", para lo cual le permite a los municipios accionar en concepto de "utilidad pública".
Al respecto, Abatti & Rocca sostuvieron que "la tierra, en todo el mundo es un bien cada vez más escaso debido al aumento poblacional y es lógico que su precio aumente ante la constante demanda. No es solución 'sacarle' a unos que la adquirieron con su esfuerzo personal para entregársela a otros".
"Debe incentivarse la construcción de viviendas con aporte de capitales privados estableciendo reglas claras y seguridad jurídica para los inversores, mediante la creación de un mercado de securitización de hipotecas", completaron ambos especialistas.
Desde el estudio Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martinez de Hoz (h), remarcaron que esta norma impone "nuevas y gravosas cargas" sobre los desarrollos privados.
"En síntesis, privilegia el rol del estado en la solución del problema de la vivienda y no alienta la participación del sector privado en la respuesta a esta problemática", concluyeron.
Al igual que cuando fuera aprobada, y aun cuando resta la reglamentación para que la norma pueda aplicarse en su totalidad, se volvieron a encender las luces rojas en el tablero de los desarrolladores inmobiliarios.
En efecto, distintos especialistas del sector del ladrillo no tuvieron reparos en definir a la medida como "una decisión de corte recaudatorio" que, incluso en el corto plazo, tendrá efectos negativos sobre una actividad ya en situación crítica.
La Ley dispone una cláusula para que los grandes emprendimientos inmobiliarios que se desarrollen en la Provincia estén obligados a ceder tierras o a abonar una "compensación monetaria" para la construcción de "viviendas sociales".
Asimismo, apunta también a que los municipios puedan "hacerse" de terrenos al momento de autorizar las obras para desarrollar planes sociales de propiedad o disponer de parcelas con el objetivo de edificar casas.
Para ello, se incluyó la figura de expropiación, la cual podrá ser aplicada en el caso de lotes sin uso o bien de construcciones que se hayan iniciado pero que hayan estado paralizadas durante los últimos cinco años.
Además, la administración bonaerense avanzó con la implementación del artículo 39 de la norma que establece la creación de una contribución adicional del 50% en el Impuesto Inmobiliario correspondiente "a la planta urbana vacante y los baldíos".
De acuerdo con fuentes cercanas consultadas por iProfesional, el gobierno de Daniel Scioli ya recauda en las boletas de ABL bajo este concepto desde principios de año, aunque la ley se oficializó a comienzos de esta semana.
Puntos más importantes
Entre los puntos más relevantes de la flamante normativa, que fuera oficializada por el Ejecutivo bonaerense, se pueden mencionar que:
Alcanza a desarrollos que cuenten con una extensión superior a los 5.000 metros cuadrados, que deberán ceder "como pago a cuenta" el 10% de la superficie total de los predios afectados o su equivalente en dinero o suelo urbanizable.
El valor que deberá ser entregado lo establecerá cada municipio.
Se deja abierta la posibilidad de exigir hasta 33% de las tierras de countries, clubes de campo, barrios cerrados, cementerios o shoppings que se instalen en ese territorio.
Fija la expropiación de baldíos e incluso de obras que si bien estuvieron en estapa de construcción, se encuentren paralizadas durante un lapso de cinco cinco años.
Para bajarle un tono a la polémica que genera esta iniciativa, el jefe de gabinete provincial, Alberto Pérez, afirmó que "el Poder Ejecutivo, al momento de la reglamentación, establecerá que no se verán afectados ni violados ninguno de los derechos adquiridos, ni el derecho a la propiedad". Por lo tanto, para que la norma se transforme en operativa habrá que esperar su reglamentación.
Por último, la ley creó un registro de villas y asentamientos precarios que tendrá por finalidad relevar, estudiar y registrar de modo pormenorizado su ubicación, características y condiciones.
Además, autorizó a la relocalización de los mismos de acuerdo con "las necesidades de ordenamiento urbano, hacinamiento de hogares o factores de riesgo social, hidráulico o ambiental".
En el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) hay 1.000 villas, según informó la diputada Alicia Sánchez, autora de la iniciativa.
Efectos colaterales
Para los expertos consultados por este medio, esta polémica ley impactará en la actividad inmobiliaria. Entre los efectos negativos se espera un freno en el desarrollo de nuevos barrios cerrados y hasta un aumento en el valor de los terrenos, debido a la quita de superficie.
Precisamente, este incremento en los precios también se hará notar en las cuotas de los emprendimientos que se lancen, dado que los desarrolladores tenderán a trasladar el costo que implica ceder el 10% del terreno o, en su defecto, pagar un monto de acuerdo con la cotización de la superficie.
Al respecto, José Rozados, CEO de Reporte Inmobiliario, sostuvo que "lógicamente se darán aumentos. Esto es así porque un emprendedor que adquiere 100 hectáreas para diseñar un country y paga por ellas, en la práctica, sólo podrá comercializar 90, porque el resto tendrá que entregarlo al municipio. Por ende, deberá recargar, en esa menor cantidad, el monto total que tuvo que abonar para adquirir la totalidad".
"El comprador pagará un sobreprecio. Por otro lado, también hay que pensar que existen muchos barrios cerrados fuera de Buenos Aires con valores de lotes incluso por debajo a los establecidos en varios espacios abiertos. Hay parcelas por 30.000 dólares en zonas como Canning. Ese tipo de alternativas también se volverá menos accesible por efecto de la ley", añadió.
Otro punto que preocupa en el sector es que, en caso de que un desarrollador opte por entregar los metros cuadrados que correspondan, esto podría derivar en que allí se construyan viviendas de características muy diferentes a las estipuladas para el emprendimiento, lo que podría derivar en una caída en la valuación de las propiedades.
"Es controvertido pero también es un planteo lógico que hay que hacerse. La persona que apuesta en ladrillos dentro de un country lo hace pensando en invertir para ganar más en unos años. Su desembolso apunta a que se revaloriza el capital. Ahora, si al lado de esas inversiones instalan un barrio social, es claro que puede haber una pérdida de valor que afectará al resto de las viviendas", comentó a iProfesional un constructor que pidió estricto off the record.
Y agregó: "Es decir que la nueva ley puede poner en riesgo este tipo de inversiones".
En la escalada de críticas tampoco faltan quienes, además, ponen la lupa sobre el destino de los fondos que recaudarán tanto los municipios como la Provincia, gracias al aporte de aquellos inversores que opten por pagar en lugar de ceder terrenos.
Alberto Forti, titular de la Asociación de Urbanizaciones del Sur, expresó que "esta medida tiene un fin más recaudatorio que social. Será importante seguir de cerca la evolución de la aplicación de la normativa a fin de asegurarnos de que lo que se recaude sea destinado realmente a la construcción de viviendas sociales".
"Vemos como más probable que los desarrolladores paguen en vez de ceder el 10%, por lo que los municipios se harán de fondos frescos. Hay que garantizar que lo recaudado vaya a un fondo fiduciario y se asegure la construcción de barrios sociales. La propiedad de la tierra no es el tema importante en el déficit habitacional, aunque ahora quieran hacerlo ver de esa forma", agregó.
"El caso de los baldíos habrá que monitorearlo porque son espacios que abundan en varios distritos. Hay que vigilar que las municipalidades no los tomen y destinen para algo ajeno a la iniciativa social. El hecho de que no se conozcan los detalles de cómo se regulará esto hace que la desconfianza sea mayor para el sector inmobiliario", alertó.
¿Atenta contra la propiedad privada?
El diputado nacional por el Frente Peronista, Francisco De Narváez, fue el primero que criticó la norma, al tildarla de "inconstitucional" ya que "la propiedad privada es inviolable". Asimismo, anticipó que será recurrida en la Justicia.
"Esta Ley va en contra de generar trabajo y condiciones de vivienda digna", señaló. Y agregó: "El kirchnerismo entiende que la propiedad privada es un mal. Quiero todo el Estado posible, pero también el sector privado necesario".
En el mismo sentido se expresaron Enrique Abatti -presidente de la Cámara de Propietarios de la República Argentina (CAPRA)- e Ival Rocca (h) -vicepresidente del Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH)-, socios ambos del Estudio Abatti & Rocca, quienes consideraron que la norma "es atentatoria contra la garantía constitucional del derecho de propiedad y ahuyentará la posibilidad de inversiones".
Uno de los puntos que genera más polémica es el que establece que podrán ser expropiados los terrenos baldíos bonaerenses sin edificar, con edificaciones derruidas (deterioro avanzado) u obras paralizadas por más de cinco años.
Según explicaron los impulsores de la normativa, la medida busca desalentar la especulación con terrenos "ociosos", para lo cual le permite a los municipios accionar en concepto de "utilidad pública".
Al respecto, Abatti & Rocca sostuvieron que "la tierra, en todo el mundo es un bien cada vez más escaso debido al aumento poblacional y es lógico que su precio aumente ante la constante demanda. No es solución 'sacarle' a unos que la adquirieron con su esfuerzo personal para entregársela a otros".
"Debe incentivarse la construcción de viviendas con aporte de capitales privados estableciendo reglas claras y seguridad jurídica para los inversores, mediante la creación de un mercado de securitización de hipotecas", completaron ambos especialistas.
Desde el estudio Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martinez de Hoz (h), remarcaron que esta norma impone "nuevas y gravosas cargas" sobre los desarrollos privados.
"En síntesis, privilegia el rol del estado en la solución del problema de la vivienda y no alienta la participación del sector privado en la respuesta a esta problemática", concluyeron.
martes, 16 de julio de 2013
HIPOTECA EN DOLARES
Comentario a fallo “Torrado, Norberto Leandro c. Popow, Alexis s/ Ejecución Hipotecaria“, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 12-04-2013.
Con fecha 12 de abril de 2013, la Sala E de la Cámara Civil dictó un fallo en el cual resolvió que “Ante las resoluciones de la AFIP y del BCRA que limitan la adquisición de moneda extranjera, quienes celebraron un mutuo hipotecario en dólares estadounidenses deben ceñirse a las previsiones contractuales en las que contemplaron el posible acaecimiento de circunstancias que imposibilitarán la adquisición de la divisa, previendo para tal caso otros mecanismos para calcular la paridad y efectuar el pago debido; máxime si no se acreditó que fuera imposible el cálculo de la cantidad adeudada conforme a ellas”.
A nuestro entender el fallo es acertado ya que confirma uno de los principios rectores en materia contractual, el principio de la autonomía de la voluntad, respetando lo acordado por las partes en el contrato cuando las soluciones u alternativas allí dispuestas son de posible cumplimiento y evitando imponer una manera de solucionar la cuestión ajena a lo acordado y extraña al contrato.
I) Los hechos:
El día 10 de enero de 2007, los Sres. Norberto Leandro Torrado (el “actor”) y Alexis Popow (el “demandado”) celebraron un mutuo hipotecario (el “Mutuo”) el cual fue objeto de ejecución en el expediente cuyo fallo comentamos.
En la cláusula tercera del Mutuo se estableció que el pago del capital y los intereses debía efectuarse en dólares estadounidenses y que tal contraprestación resultaba una condición esencial. Asimismo, y para el supuesto en que por cualquier causa o motivo ajeno a la voluntad de las partes no fuera posible hacer el pago en la forma prevista (es decir, en dólares), la deudora se obligaba a hacerlo a opción de la parte acreedora mediante la entrega de la cantidad de: a) pesos o moneda de curso legal de la república Argentina necesaria para adquirir en instituciones bancarias o casas de cambio de la República Oriental del Uruguay o en el mercado de Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, libre de todo gasto, la cantidad de dólares estadounidenses correspondientes al pago o b) Bonos u otros títulos de la República Argentina, cualquiera de sus series, con los correspondientes cupones adheridos, a elección de la parte acreedora, que negociados en las plazas de Nueva York o Montevideo produzcan neto, libre de todo gasto, la cantidad de dólares estadounidenses billetes correspondientes al pago.
II) La demanda:
A partir de la falta de pago de las cuotas adeudadas, la actora inició la ejecución hipotecaria del Mutuo.
Si bien las partes estaban de acuerdo con el resultado que arrojó la liquidación practicada en dólares estadounidenses, discreparon en torno al efecto cancelatorio que se pretendía adjudicar al depósito efectuado por un tercero consistente en una suma de pesos equivalente a la cantidad liquidada de moneda extranjera calculada a la cotización oficial.
III) El quid de la cuestión:
De los hechos antes expuestos surge que el quid de la cuestión resulta ser el siguiente: en atención a que el demandado no podía adquirir dólares para abonar la deuda en virtud de las restricciones dispuestas por la AFIP y el BCRA, qué fórmula se debía aplicar para cancelar el préstamo recibido: (a) entregar pesos equivalentes a los dólares adeudados utilizando para ello la cotización oficial del dólar (que es la solución que adoptó el demandado); o (b) a opción del acreedor alguna de las alternativas previstas en la cláusula tercera del Mutuo y detalladas en el punto I) del presente trabajo.
IV)El fallo de la Cámara:
El fallo de Cámara confirma la sentencia de primera instancia.
Luego de la descripción de los hechos, el Tribunal explica que conforme lo dispone el artículo 740 del Código Civil, el acreedor de una obligación no puede ser obligado a recibir en pago una cosa diferente a cuya entrega se obligó el deudor. Ello, por aplicación de los principios de “identidad del pago y de “integridad del pago” ambos consagrados en los artículos 740 y 742 del Código Civil.
Por otro lado, el art. 888 del Código Civil determina que “la obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor”.
Es decir que, en el caso en cuestión, al haberse tornado imposible adquirir dólares para cancelar la deuda, el deudor no puede cumplir con la misma y –siguiendo con la aplicación del art. 888 del CC- en consecuencia, el acreedor no podría exigirla.
Sin embargo, y tal como lo sostiene la Cámara, “las partes al contratar han contemplado el posible acaecimiento de…la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el mutuo que celebraran han previsto otros mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos y es a ellos a los que deben ceñirse las partes…”.
Adicionalmente, el Tribunal deja aclarado que en el caso en cuestión no se ha argumentado y mucho menos probado, que sea imposible el cálculo de la cantidad debida de acuerdo a las previsiones del contrato.
V) Conclusión:
El fallo de la Cámara dispone que frente a la imposibilidad de adquirir dólares y encontrándose prevista dicha circunstancia en el contrato (con una correspondiente solución al respecto), corresponde aplicar lisa y llanamente lo acordado por las partes y no una solución no prevista por ellas (como sería abonar pesos equivalentes al tipo de cambio oficial).
Conforme lo manifestamos al inicio del presente trabajo, el fallo analizado hace honor al principio de la autonomía de la voluntad expresamente consagrado en el artículo 1197 del Código Civil que establece que “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
Por nuestra parte celebramos su respeto y aplicación por tratarse de uno de los principios básicos que rigen en materia contractual.
Con fecha 12 de abril de 2013, la Sala E de la Cámara Civil dictó un fallo en el cual resolvió que “Ante las resoluciones de la AFIP y del BCRA que limitan la adquisición de moneda extranjera, quienes celebraron un mutuo hipotecario en dólares estadounidenses deben ceñirse a las previsiones contractuales en las que contemplaron el posible acaecimiento de circunstancias que imposibilitarán la adquisición de la divisa, previendo para tal caso otros mecanismos para calcular la paridad y efectuar el pago debido; máxime si no se acreditó que fuera imposible el cálculo de la cantidad adeudada conforme a ellas”.
A nuestro entender el fallo es acertado ya que confirma uno de los principios rectores en materia contractual, el principio de la autonomía de la voluntad, respetando lo acordado por las partes en el contrato cuando las soluciones u alternativas allí dispuestas son de posible cumplimiento y evitando imponer una manera de solucionar la cuestión ajena a lo acordado y extraña al contrato.
I) Los hechos:
El día 10 de enero de 2007, los Sres. Norberto Leandro Torrado (el “actor”) y Alexis Popow (el “demandado”) celebraron un mutuo hipotecario (el “Mutuo”) el cual fue objeto de ejecución en el expediente cuyo fallo comentamos.
En la cláusula tercera del Mutuo se estableció que el pago del capital y los intereses debía efectuarse en dólares estadounidenses y que tal contraprestación resultaba una condición esencial. Asimismo, y para el supuesto en que por cualquier causa o motivo ajeno a la voluntad de las partes no fuera posible hacer el pago en la forma prevista (es decir, en dólares), la deudora se obligaba a hacerlo a opción de la parte acreedora mediante la entrega de la cantidad de: a) pesos o moneda de curso legal de la república Argentina necesaria para adquirir en instituciones bancarias o casas de cambio de la República Oriental del Uruguay o en el mercado de Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, libre de todo gasto, la cantidad de dólares estadounidenses correspondientes al pago o b) Bonos u otros títulos de la República Argentina, cualquiera de sus series, con los correspondientes cupones adheridos, a elección de la parte acreedora, que negociados en las plazas de Nueva York o Montevideo produzcan neto, libre de todo gasto, la cantidad de dólares estadounidenses billetes correspondientes al pago.
II) La demanda:
A partir de la falta de pago de las cuotas adeudadas, la actora inició la ejecución hipotecaria del Mutuo.
Si bien las partes estaban de acuerdo con el resultado que arrojó la liquidación practicada en dólares estadounidenses, discreparon en torno al efecto cancelatorio que se pretendía adjudicar al depósito efectuado por un tercero consistente en una suma de pesos equivalente a la cantidad liquidada de moneda extranjera calculada a la cotización oficial.
III) El quid de la cuestión:
De los hechos antes expuestos surge que el quid de la cuestión resulta ser el siguiente: en atención a que el demandado no podía adquirir dólares para abonar la deuda en virtud de las restricciones dispuestas por la AFIP y el BCRA, qué fórmula se debía aplicar para cancelar el préstamo recibido: (a) entregar pesos equivalentes a los dólares adeudados utilizando para ello la cotización oficial del dólar (que es la solución que adoptó el demandado); o (b) a opción del acreedor alguna de las alternativas previstas en la cláusula tercera del Mutuo y detalladas en el punto I) del presente trabajo.
IV)El fallo de la Cámara:
El fallo de Cámara confirma la sentencia de primera instancia.
Luego de la descripción de los hechos, el Tribunal explica que conforme lo dispone el artículo 740 del Código Civil, el acreedor de una obligación no puede ser obligado a recibir en pago una cosa diferente a cuya entrega se obligó el deudor. Ello, por aplicación de los principios de “identidad del pago y de “integridad del pago” ambos consagrados en los artículos 740 y 742 del Código Civil.
Por otro lado, el art. 888 del Código Civil determina que “la obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor”.
Es decir que, en el caso en cuestión, al haberse tornado imposible adquirir dólares para cancelar la deuda, el deudor no puede cumplir con la misma y –siguiendo con la aplicación del art. 888 del CC- en consecuencia, el acreedor no podría exigirla.
Sin embargo, y tal como lo sostiene la Cámara, “las partes al contratar han contemplado el posible acaecimiento de…la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el mutuo que celebraran han previsto otros mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos y es a ellos a los que deben ceñirse las partes…”.
Adicionalmente, el Tribunal deja aclarado que en el caso en cuestión no se ha argumentado y mucho menos probado, que sea imposible el cálculo de la cantidad debida de acuerdo a las previsiones del contrato.
V) Conclusión:
El fallo de la Cámara dispone que frente a la imposibilidad de adquirir dólares y encontrándose prevista dicha circunstancia en el contrato (con una correspondiente solución al respecto), corresponde aplicar lisa y llanamente lo acordado por las partes y no una solución no prevista por ellas (como sería abonar pesos equivalentes al tipo de cambio oficial).
Conforme lo manifestamos al inicio del presente trabajo, el fallo analizado hace honor al principio de la autonomía de la voluntad expresamente consagrado en el artículo 1197 del Código Civil que establece que “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
Por nuestra parte celebramos su respeto y aplicación por tratarse de uno de los principios básicos que rigen en materia contractual.
viernes, 31 de mayo de 2013
AMPARO - CEPO AL DOLAR
El sistema de compra libre de dólares primó hasta prácticamente las elecciones presidenciales de 2011.
Poco después del triunfo de Cristina Kirchner se pasó a un régimen que, en una primera instancia, sólo validaba la adquisición de dichas divisas a aquellos que pudieran demostrar capacidad contributiva suficiente (ingresos) como para estar en condiciones de realizar esas transacciones.
Luego se fue acotando esta alternativa, hasta llegar a la situación actual en la que directamente quedó vedada la posibilidad de hacerse de billetes verdes con fines de ahorro.
Ahora, la manera casi excluyente que encuentra un particular para poder comprar -más allá de casos que revistan particular urgencia, como pueden ser temas de salud- es la de informar que requiere de esos dólares para viajar al exterior. Es decir, con fines turísticos.
Al principio, uno de los cuestionamientos que se realizaban era el de que la AFIP no debía ser el órgano encargado de restringir la compra de divisas por no tener potestad para intervenir en el mercado cambiario.
Pero esta controversia quedó zanjada cuando el BCRA emitió la Comunicación "A" 5318 mediante la cual notificó oficialmente que quedaba prohibida la adquisición con fines de atesoramiento, endilgándose la potestad de poder hacerlo y "despegando" al fisco nacional de futuros reclamos legales.
Esta decisión generó la imposibilidad de cumplir con una variedad de contratos como la compra de inmuebles, locación o fideicomiso, cuya moneda de pago fuera primordialmente el dólar.
De acuerdo con los artículos 617 y 619 del Código Civil, la única forma para que un deudor cancele una obligación asumida en moneda extranjera en base a un contrato, es con su entrega sean billetes verdes u otras divisas.
Es decir, no existe alternativa para el obligado salvo que el contrato lo prevea o que el acreedor lo admita.
Por ese motivo, desde fines de octubre de 2011 surgieron muchas controversias. Los deudores -al no poder comprar dólares en el circuito legal para cancelar sus obligaciones- comenzaron a realizar distintas presentaciones en los estrados judiciales.
Primero, buscaban la protección rápida de una medida cautelar o de un amparo que les permitiera hacerse de las divisas en un banco o casa de cambio para afrontar la obligación. Al mismo tiempo, solicitaban que se declarase la inconstitucionalidad de la medida decidida por el Gobierno.
De hecho, hasta el propio titular de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, afirmó que los que se sintieran afectados por las restricciones oficiales podían reclamar legalmente.
La decisión de Gils Carbó
En este escenario, la Corte Suprema de Justicia le acaba de solicitar a la procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, que dictamine sobre el pedido de un deudor cuyo objetivo es lograr que le permitan comprar dólares en el mercado oficial para así poder cancelar un crédito destinado a compra de vivienda firmado con garantía en moneda extranjera.
Al respecto, vale aclarar que Gils Carbó se expedirá sobre la procedencia o no de un amparo pero no sobre el fondo de la cuestión (si la decisión gubernamental es constitucional o no).
La decisión de la Procuradora general no será vinculante para los miembros del tribunal, quienes emitirían su decisión dentro de poco tiempo.
El caso involucra a José Manuel Moyano Nores, quien a estos fines argumentó que su acreedor se niega a recibir pagos en pesos.
El deudor llegó a esta instancia para "quejarse" dado que le fue denegado un recurso extraordinario, una acción de amparo en la que cuestionaba la validez de las normas cambiarias impuestas por el Gobierno conocidas como "cepo".
El planteo de Moyano Nores había sido rechazado en las dos instancias anteriores en el fuero en lo Contencioso Administrativo Federal donde reclamó por la imposibilidad de cancelar la deuda sin cometer un delito, pues ello ocurriría si tuviera que recurrir al mercado ilegal de cambios.
En este contexto es importante destacar que el fallo que emita finalmente la Corte servirá para resolver este caso en particular como así también para sentar un precedente para el resto de los reclamos.
Repercusiones
Los expertos consultados por este medio explicaron que, a través de estas solicitudes, se busca "una vía rápida de solución de conflictos donde los jueces analicen si no se afectan derechos fundamentales".
Es que, en algunas situaciones, entra a jugar el "factor tiempo". En efecto, los damnificados piden una solución ágil ya que "aguardar un pronunciamiento judicial por las vías normales y habituales les implicaría un grave riesgo".
"En lugar de tardar años, el caso puede resolverse aproximadamente en seis meses -como máximo- desde la presentación. Dependiendo de la situación, el juez puede hacer cesar el acto que ocasiona el perjuicio", afirmó el titular de uno de los estudios jurídicos más importantes del país.
Los especialistas consultados explicaron que no siempre es válida la presentación de un amparo para lograr la restitución de los derechos perdidos.
En este sentido, Laura Calogero, del Colegio de Abogados de la Capital Federal, explicó que "se puede pedir la ilegalidad de la medida cuando, por ejemplo, una persona tiene un compromiso asumido en dólares y no puede hacerse de ellos".
Es el caso de, por ejemplo, alguien que quiere comprar billetes verdes porque señó una propiedad y luego se ve imposibilitado de completar el saldo.
"El afectado puede encontrar en la Justicia el respaldo legal que lo habilite a adquirir el dinero necesario para cumplir con su compromiso y que no se la caiga la operación", expresó Calogero.
Cabe destacar que los acuerdos en dólares -salvo ley del Congreso que modifique la normativa vigente- deben ser cancelados en esa moneda.
Es por ello que el titular del inmueble goza de la libertad para aceptar o no la propuesta del comprador de cancelar en moneda local convertida al tipo de cambio oficial.
En tanto, el abogado constitucionalista Gregorio Badeni explicó que el Estado puede adoptar medidas que impidan la libre comercialización de divisas si la finalidad fuese la preservación del valor del peso.
Sin embargo, remarcó que esa situación "sólo podría hacerse por una ley del Congreso que faculte al Poder Ejecutivo para esa tarea, en tanto que éste, mediante un decreto, podría subdelegarla en algún ministerio o -eventualmente- en el Banco Central".
Posibles reclamos por daños y perjuicios
En estos casos, la mayoría de los amparos fueron rechazados por los jueces con el argumento de que no se demuestra cabalmente el derecho que se vería vulnerado, o la urgencia existente en la obtención de la divisa, ya que la mayoría de las veces el planteo (compra de moneda estadounidense para la cancelación de una hipoteca) involucra cuestiones patrimoniales en las que se "permitiría la reparación del hipotético daño que pueda causar al reclamante el tiempo que insuma el dictado de una eventual sentencia favorable".
Por ese motivo, algunos especialistas destacaron que los particulares pueden iniciar una demanda contra el Estado por daños y perjuicios.
Según el abogado Fabian Bergenfeld, esto es así porque -de no mediar una reglamentación general que surja del propio Congreso- "el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN) prevé que ante cualquier avasallamiento de los derechos que sea consecuencia de un acto de una autoridad pública, un particular puede presentarse ante el fuero Contencioso Administrativo".
En este sentido, el letrado destacó que "se irán sumando presentaciones judiciales por daños y perjuicios contra el Estado y lo vamos a terminar pagando todos".
"La Justicia se va a hacer eco de los amparos. En el fuero Contencioso Administrativo se ha litigado con bastante éxito cuando sucedió el corralito", agregó Bergenfeld.
Poco después del triunfo de Cristina Kirchner se pasó a un régimen que, en una primera instancia, sólo validaba la adquisición de dichas divisas a aquellos que pudieran demostrar capacidad contributiva suficiente (ingresos) como para estar en condiciones de realizar esas transacciones.
Luego se fue acotando esta alternativa, hasta llegar a la situación actual en la que directamente quedó vedada la posibilidad de hacerse de billetes verdes con fines de ahorro.
Ahora, la manera casi excluyente que encuentra un particular para poder comprar -más allá de casos que revistan particular urgencia, como pueden ser temas de salud- es la de informar que requiere de esos dólares para viajar al exterior. Es decir, con fines turísticos.
Al principio, uno de los cuestionamientos que se realizaban era el de que la AFIP no debía ser el órgano encargado de restringir la compra de divisas por no tener potestad para intervenir en el mercado cambiario.
Pero esta controversia quedó zanjada cuando el BCRA emitió la Comunicación "A" 5318 mediante la cual notificó oficialmente que quedaba prohibida la adquisición con fines de atesoramiento, endilgándose la potestad de poder hacerlo y "despegando" al fisco nacional de futuros reclamos legales.
Esta decisión generó la imposibilidad de cumplir con una variedad de contratos como la compra de inmuebles, locación o fideicomiso, cuya moneda de pago fuera primordialmente el dólar.
De acuerdo con los artículos 617 y 619 del Código Civil, la única forma para que un deudor cancele una obligación asumida en moneda extranjera en base a un contrato, es con su entrega sean billetes verdes u otras divisas.
Es decir, no existe alternativa para el obligado salvo que el contrato lo prevea o que el acreedor lo admita.
Por ese motivo, desde fines de octubre de 2011 surgieron muchas controversias. Los deudores -al no poder comprar dólares en el circuito legal para cancelar sus obligaciones- comenzaron a realizar distintas presentaciones en los estrados judiciales.
Primero, buscaban la protección rápida de una medida cautelar o de un amparo que les permitiera hacerse de las divisas en un banco o casa de cambio para afrontar la obligación. Al mismo tiempo, solicitaban que se declarase la inconstitucionalidad de la medida decidida por el Gobierno.
De hecho, hasta el propio titular de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, afirmó que los que se sintieran afectados por las restricciones oficiales podían reclamar legalmente.
La decisión de Gils Carbó
En este escenario, la Corte Suprema de Justicia le acaba de solicitar a la procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, que dictamine sobre el pedido de un deudor cuyo objetivo es lograr que le permitan comprar dólares en el mercado oficial para así poder cancelar un crédito destinado a compra de vivienda firmado con garantía en moneda extranjera.
Al respecto, vale aclarar que Gils Carbó se expedirá sobre la procedencia o no de un amparo pero no sobre el fondo de la cuestión (si la decisión gubernamental es constitucional o no).
La decisión de la Procuradora general no será vinculante para los miembros del tribunal, quienes emitirían su decisión dentro de poco tiempo.
El caso involucra a José Manuel Moyano Nores, quien a estos fines argumentó que su acreedor se niega a recibir pagos en pesos.
El deudor llegó a esta instancia para "quejarse" dado que le fue denegado un recurso extraordinario, una acción de amparo en la que cuestionaba la validez de las normas cambiarias impuestas por el Gobierno conocidas como "cepo".
El planteo de Moyano Nores había sido rechazado en las dos instancias anteriores en el fuero en lo Contencioso Administrativo Federal donde reclamó por la imposibilidad de cancelar la deuda sin cometer un delito, pues ello ocurriría si tuviera que recurrir al mercado ilegal de cambios.
En este contexto es importante destacar que el fallo que emita finalmente la Corte servirá para resolver este caso en particular como así también para sentar un precedente para el resto de los reclamos.
Repercusiones
Los expertos consultados por este medio explicaron que, a través de estas solicitudes, se busca "una vía rápida de solución de conflictos donde los jueces analicen si no se afectan derechos fundamentales".
Es que, en algunas situaciones, entra a jugar el "factor tiempo". En efecto, los damnificados piden una solución ágil ya que "aguardar un pronunciamiento judicial por las vías normales y habituales les implicaría un grave riesgo".
"En lugar de tardar años, el caso puede resolverse aproximadamente en seis meses -como máximo- desde la presentación. Dependiendo de la situación, el juez puede hacer cesar el acto que ocasiona el perjuicio", afirmó el titular de uno de los estudios jurídicos más importantes del país.
Los especialistas consultados explicaron que no siempre es válida la presentación de un amparo para lograr la restitución de los derechos perdidos.
En este sentido, Laura Calogero, del Colegio de Abogados de la Capital Federal, explicó que "se puede pedir la ilegalidad de la medida cuando, por ejemplo, una persona tiene un compromiso asumido en dólares y no puede hacerse de ellos".
Es el caso de, por ejemplo, alguien que quiere comprar billetes verdes porque señó una propiedad y luego se ve imposibilitado de completar el saldo.
"El afectado puede encontrar en la Justicia el respaldo legal que lo habilite a adquirir el dinero necesario para cumplir con su compromiso y que no se la caiga la operación", expresó Calogero.
Cabe destacar que los acuerdos en dólares -salvo ley del Congreso que modifique la normativa vigente- deben ser cancelados en esa moneda.
Es por ello que el titular del inmueble goza de la libertad para aceptar o no la propuesta del comprador de cancelar en moneda local convertida al tipo de cambio oficial.
En tanto, el abogado constitucionalista Gregorio Badeni explicó que el Estado puede adoptar medidas que impidan la libre comercialización de divisas si la finalidad fuese la preservación del valor del peso.
Sin embargo, remarcó que esa situación "sólo podría hacerse por una ley del Congreso que faculte al Poder Ejecutivo para esa tarea, en tanto que éste, mediante un decreto, podría subdelegarla en algún ministerio o -eventualmente- en el Banco Central".
Posibles reclamos por daños y perjuicios
En estos casos, la mayoría de los amparos fueron rechazados por los jueces con el argumento de que no se demuestra cabalmente el derecho que se vería vulnerado, o la urgencia existente en la obtención de la divisa, ya que la mayoría de las veces el planteo (compra de moneda estadounidense para la cancelación de una hipoteca) involucra cuestiones patrimoniales en las que se "permitiría la reparación del hipotético daño que pueda causar al reclamante el tiempo que insuma el dictado de una eventual sentencia favorable".
Por ese motivo, algunos especialistas destacaron que los particulares pueden iniciar una demanda contra el Estado por daños y perjuicios.
Según el abogado Fabian Bergenfeld, esto es así porque -de no mediar una reglamentación general que surja del propio Congreso- "el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN) prevé que ante cualquier avasallamiento de los derechos que sea consecuencia de un acto de una autoridad pública, un particular puede presentarse ante el fuero Contencioso Administrativo".
En este sentido, el letrado destacó que "se irán sumando presentaciones judiciales por daños y perjuicios contra el Estado y lo vamos a terminar pagando todos".
"La Justicia se va a hacer eco de los amparos. En el fuero Contencioso Administrativo se ha litigado con bastante éxito cuando sucedió el corralito", agregó Bergenfeld.
martes, 14 de mayo de 2013
IMPORTADORES - AMPAROS
Desde hace un tiempo los amparos que tenían como recurso los importadores para lograr el ingreso de su mercadería no solo están siendo desestimados por la Justicia sino que se han convertido en una verdadera pesadilla para quienes han recurrido a ese derecho. En lo que muchos lo ven como un ensañamiento, los jueces que fallan en contra han fijado honorarios para los abogados de Aduana y de Economía que apelaron la decisión que la mayoría de estas empresas dice no poder afrontar. “No solo no contamos con la mercadería, materia prima de nuestro trabajo, sino que además debemos hacer frente a los costos”, se quejó amargamente ante Clarín un importador, que solicitó el anonimato. Así las cosas, en ese sector recurrir a la Justicia se ha vuelto contraproducente.
El control de las importaciones es una formidable herramienta de la política económica para proteger distintos sectores productivos.
En 2004 surgieron las primeras resoluciones para juguetes y calzado. Pero desde 2008 la Secretaría de Comercio amplió notablemente el espectro de mercadería que requería Certificados de Importación. Luego vinieron las llamadas licencias no automáticas que se convirtieron en una barrera. El cepo a las importaciones, que aún permanece, arrancó con fuerza en 2010 y tuvo un efecto sobre el funcionamiento de una economía que depende de bienes intermedios importados en su producción industrial.
Como alternativa muchos recurrieron a los amparos y medidas cautelares para que los juzgados ordenaran a la Aduana el despacho a plaza de la mercadería. El argumento jurídico era el “ uso arbitrario y el abuso en la demora” que se tomaba la Secretaría de Comercio.
El fuero Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, en el que tramitan estas acciones, tiene 12 Juzgados de Primera Instancia. Al principio solo tres hacían lugar a las medidas cautelares. Diferente fue la situación con las cinco Salas de Apelación del Fuero, que revocaban las resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que rechazaban las cautelares y ordenaban la urgente liberación de la mercadería.
Pero Guillermo Moreno comenzó a citar a los importadores para “sugerirles” una reconsideración, según contaron dos de estos empresarios. En forma paralela, los abogados del Ministerio de Economía y la Aduana, seguían apelando las sentencias y los jueces fueron cambiando de criterio.
No solo rechazan ahora unánimemente los amparos sino que están regulando honorarios en todos los expedientes a los abogados del Estado. Son montos superiores a $ 10.000, cuando a un abogado particular le fijan menos de $ 6.000.
El control de las importaciones es una formidable herramienta de la política económica para proteger distintos sectores productivos.
En 2004 surgieron las primeras resoluciones para juguetes y calzado. Pero desde 2008 la Secretaría de Comercio amplió notablemente el espectro de mercadería que requería Certificados de Importación. Luego vinieron las llamadas licencias no automáticas que se convirtieron en una barrera. El cepo a las importaciones, que aún permanece, arrancó con fuerza en 2010 y tuvo un efecto sobre el funcionamiento de una economía que depende de bienes intermedios importados en su producción industrial.
Como alternativa muchos recurrieron a los amparos y medidas cautelares para que los juzgados ordenaran a la Aduana el despacho a plaza de la mercadería. El argumento jurídico era el “ uso arbitrario y el abuso en la demora” que se tomaba la Secretaría de Comercio.
El fuero Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, en el que tramitan estas acciones, tiene 12 Juzgados de Primera Instancia. Al principio solo tres hacían lugar a las medidas cautelares. Diferente fue la situación con las cinco Salas de Apelación del Fuero, que revocaban las resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que rechazaban las cautelares y ordenaban la urgente liberación de la mercadería.
Pero Guillermo Moreno comenzó a citar a los importadores para “sugerirles” una reconsideración, según contaron dos de estos empresarios. En forma paralela, los abogados del Ministerio de Economía y la Aduana, seguían apelando las sentencias y los jueces fueron cambiando de criterio.
No solo rechazan ahora unánimemente los amparos sino que están regulando honorarios en todos los expedientes a los abogados del Estado. Son montos superiores a $ 10.000, cuando a un abogado particular le fijan menos de $ 6.000.
miércoles, 8 de mayo de 2013
BLANQUEO - SUS CLAVES
Al igual que en 2009, el Gobierno lanzó un nuevo blanqueo y amnistía fiscal.
Y esta vez recurrió a la creación de dos instrumentos financieros orientados a sectores productivos específicos -energía e inmobiliario- con el objetivo de atraer la mayor cantidad de dólares posible que estén fuera del sistema legal.
Para ello, el Poder Ejecutivo enviará al Congreso un proyecto de ley que se estima será aprobado sin mayores complicaciones. A partir de ese momento, se abrirá por tres meses un proceso de "blanqueo" de capitales -radicados en el exterior o en el país- que nunca hayan sido declarados ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
El anuncio fue realizado este martes en el marco de una conferencia de prensa que tuvo lugar en el edificio del organismo de recaudación, con la presencia de Hernán Lorenzino (ministro de Economía), Axel Kicillof (viceministro de Economía), Mercedes Marcó del Pont (titular del Banco Central), Guillermo Moreno (secretario de Comercio Interior) y Ricardo Echegaray (titular del fisco nacional).
La iniciativa apunta a que las divisas que pueden encontrarse en cajas de seguridad, ingresen al circuito legal y se destinen a inversiones energéticas e inmobiliarias.
A continuación, 10 claves para entender en qué consiste exactamente la nueva medida:
1. ¿Quiénes pueden adherirse al blanqueo fiscal?
Tal como lo adelantó el titular de la AFIP, Ricardo Echegaray, podrán acogerse todas las personas físicas y jurídicas con dinero o bienes no declarados en la Argentina o el extranjero.
En tanto, quedarán excluidos:
Todos los sujetos imputados o querellados por lavado de activos, trata de personas, narcotráfico o financiamiento del terrorismo.
Funcionarios públicos y sus familiares (de cualquier Poder y jurisdicción).
Quienes pretendan exteriorizar sumas de dinero producto del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Los que estén quebrados (es decir, que hayan sido declarados en quiebra legalmente).
Consultado al respecto, Echegaray ejemplificó el alcance del blanqueo y dijo que "el empresario Lázaro Báez está imputado por lavado de dinero y no puede participar, pero tampoco puede hacerlo el señor (Héctor) Magnetto", presidente ejecutivo del Grupo Clarín.
2. ¿Qué beneficios reciben quienes adhieran?
En la conferencia de prensa, el Administrador Federal dejó en claro que el proyecto de ley establece un costo tributario "cero" para aquellos que decidan exteriorizar fondos no declarados hasta la fecha.
Es decir, dichos fondos quedarán exentos de todo tipo de impuestos atrasados -incluso del Impuesto a los Créditos y Débitos bancarios que originase su transferencia-; y de la aplicación de sanciones administrativas y penales.
3. ¿Será necesario modificar las declaraciones juradas ya presentadas?
De acuerdo con Echegaray, no se deberán presentar declaraciones juradas anuales rectificativas en el Impuesto a las Ganancias ni en Bienes Personales, ya que se considerará que el dinero blanqueado se incorpora al patrimonio 2013 y, por lo tanto, se declarará en abril o mayo del año próximo, según corresponda.
4. ¿Cómo se instrumentará el blanqueo?
Tal como destacó el titular de la AFIP, el interesado deberá depositar los fondos a declarar en un banco local y firmar una declaración jurada.
Asimismo, aquellos que no estén inscriptos ante el organismo de recaudación deberán hacerlo y presentar -a tal efecto- la declaración de Ganancias y Bienes Personales correspondiente a diciembre de 2012.
5. ¿Cuál será el plazo para adherirse?
Quienes quieran aprovechar los beneficios del blanqueo sólo tendrán 3 meses, contados desde la promulgación de la ley.
Al respecto, vale puntualizar que sólo se podrán exteriorizar las monedas extranjeras y las divisas que estén en el país o en el exterior al 30 de abril pasado.
Las resoluciones reglamentarias emitidas por la AFIP se darán a conocer una vez que se promulgue la norma, indicó Echegaray.
6. ¿Habrá prórroga del plazo para blanquear?
Por el momento, la medida regirá por tres meses desde que la norma quede plenamente vigente. No obstante, existen rumores sobre que el proyecto podría otorgar al Ejecutivo la potestad de conceder un plazo mayor. Sin embargo, Echegaray aseguró que -en principio- esto no está previsto.
7. ¿En qué se pueden invertir los fondos blanqueados y de qué forma?
Los funcionarios anunciaron la creación de dos nuevos instrumentos financieros.
Por un lado, se refirieron al Bono Argentino de Ahorro para el Desarrollo Económico (BADE) destinado a quienes decidan invertir fondos en el sector energético.
De acuerdo con Lorenzino, quienes opten por esta alternativa deberán acercarse al mercado de capitales o a las instituciones financieras para "depositar sus dólares".
En este caso, puntualizó, la tasa aplicable será del 4% semestral y el vencimiento previso es 2016.
El bono podrá ser escritural, a través del Banco Nación, o registral, por medio de la Caja de Valores y a cobrar en la entidad financiera en la que el interesado posea una cuenta. Las versiones de compra irán desde los 100, 1.000 y 10.000 dólares.
"Son absolutamente transferibles", aclaró el ministro.
Por otro, los funcionarios mencionaron al Certificado de Depósito para Inversión Inmobiliaria (CEDIN) que será creado para darle impulso a las compraventas de propiedades, ya que podrá ser endosado a la parte vendedora.
Según la titular del BCRA, "es un instrumento nominativo, al portador, endosable y su posibilidad de recupero estará asociada a la realización de una inversión ya sea compra de vivienda, lote o parcela, o de refacción".
"Los bancos serán quienes recibirán los dólares no declarados por sus clientes, por cuenta y orden del Banco Central, quien lo encajará en 100% hasta su reintegro", puntualizó.
Y destacó que el Central custodiará ese dinero hasta su devolución.
8. ¿Cuál es la gran diferencia respecto del blanqueo de 2009?
El blanqueo implementado en 2009 establecía como única condición, para quienes decidían adherir al mismo, el ingreso de un impuesto especial cuya alícuota era del:
8% para bienes radicados en otros países y tenencias extranjeras y divisas en el exterior que no se transferían a la Argentina.
6% para bienes radicados en el país y tenencia de moneda local o extranjera a la que no se le daba destino especial.
3% para moneda nacional o extranjera o divisas, en el país o afuera, que se destinaba a la suscripción de títulos públicos.
1% para moneda nacional o extranjera o divisas, en la Argentina o en el exterior, de personas físicas, que se destinaba a compra a nivel local de viviendas nuevas, finalización de obras en curso, financiamiento de obras de infraestructura, inversiones inmobiliarias, agro-ganaderas o industriales.
En consecuencia, la principal diferencia consiste en que el nuevo blanqueo fiscal no establece el ingreso de impuesto alguno.
9. ¿Cuál fue el monto exteriorizado durante el régimen vigente en 2009?
De acuerdo con los datos dados a conocer por la AFIP, en 2009 se adhirieron al blanqueo 35.798 contribuyentes que exteriorizaron un total de $18.113 millones.
Tal como aseguró Echegaray, se trató de unas 32.000 personas físicas y 3.800 personas jurídicas (es decir, sociedades).
En aquel momento, el monto equivalía a u$s4.689 millones, ya que la divisa estadounidense cotizaba a 3,86 pesos.
10. ¿El régimen plantea algún beneficio para quien tiene todo al día y cumplió en tiempo y forma con la AFIP durante los últimos años?
Tal como sucede siempre que se lanza un régimen de esta índole, no se estableció ningún beneficio particular para quienes siempre exteriorizaron sus fondos o bienes, así como para quienes cumplieron en tiempo y forma con el fisco nacional.
Voces de expertos
Los especialistas consultados por iProfesional aventuraron algunas apreciaciones sobre lo que significa este blanqueo de capitales.
Al respecto, la experta Flavia Melzi, aseguró que este tipo de medidas "conspira contra el que paga en término. Y, en este caso, en mayor medida porque tiene un costo tributario cero".
Del mismo modo, se manifestó Iván Sasovsky, titular del estudio que lleva su nombre, quien sostuvo que "este tipo de decisiones desalientan la buena conducta tributaria, no generando ningún tipo de compensaciones para quienes apostaron al país desde el momento cero, haciéndose cargo de todas las obligaciones correspondientes".
En tanto, la abogada especialista en impuestos Karina Larrañaga resaltó que "un ciudadano que se encuentre en 'mora' con el fisco, se encuentra sujeto a un tratamiento legal arbitrario del derecho de igualdad y proporcionalidad, e inclusive de propiedad, en comparación con otro sujeto que haya 'escondido' su patrimonio".
Y disparó: "En este marco, la norma resultaría cuanto menos lesiva de derechos constitucionales".
Asimismo, Melzi afirmó que "es inequitativo también para los que se adhirieron al plan de pagos que fue aprobado hace poco tiempo por el organismo de recaudación".
Sobre este tema, Larrañaga resaltó que "resulta llamativo que la norma anunciada este martes, por medio de la cual se instrumenta el blanqueo de capitales, fuera separada del reciente régimen de regularización impositiva dispuesto por la RG 3451".
Y agregó: "Máxime cuando este régimen no dispone exoneración de sanciones administrativas, como sí lo hace el proyecto de ley que sería enviado al Congreso de la Nación en relación al blanqueo de capitales".
Por su parte, Sasovsky destacó que "en el contexto actual, se ha decidido deliberadamente 'castigar' a los cumplidores, dejándolos fuera de un plan de pagos a 10 años, coartándoles la posibilidad de financiar sus deudas presentes -más justificables hoy por hoy dadas las condiciones económicas imperantes- y ahora dejándolos en desventaja frente a quienes han incumplido las leyes sistemáticamente y ahora reciben misericordia estatal".
"Esto, sin dudas, corrompe el sistema y el equilibrio fiscal a costa de un Estado ausente en materia de planificación estratégica en la sustentabilidad de las arcas públicas", opinó el experto.
Por último, destacó que "no parece bien hacer un anuncio de esta índole cuando en el 2009, al momento de lanzar el blanqueo de capitales, se manifestó que era el último que se realizaría".
Finalmente señaló que la iniciativa "no ataca el problema de fondo que es la falta de credibilidad. Es decir, no se habla de inflación ni de emisión monetaria".
Limitación de medidas cautelares vs blanqueo
Los especialistas destacaron la importancia de analizar los fundamentos del proyecto de ley que será presentado en breve en el Congreso para su tratamiento.
Y destacaron que los mismos cobran relevancia si se tiene en cuenta que uno de los motivos que "impulsaron la nueva ley sobre medidas cautelares contra el Estado tiene que ver con los riesgos que ocasionan estas medidas sobre la renta pública", explicó Larrañaga.
Y resaltó: "Resultaría contradictorio que el mismo Estado, que pretende impedir la traba de dichos recursos en defensa de la renta pública, dispense el ingreso de fondos como consecuencia del blanqueo de fondos y, al mismo tiempo, exima de sanciones penales a quienes realicen este blanqueo".
La experta sostuvo que "es vital el análisis del texto pues las conductas que 'purgaría' el blanqueo de capitales involucraría tanto las descriptas en la Ley Penal Tributaria, como en la Ley Antilavado. Desde esta óptica debería analizarse si las normas del blanqueo no transgreden los pactos internacionales firmados por el país en la materia".
Por último, la especialista destacó que "resultará de vital importancia conocer en profundidad los requisitos establecidos para la procedencia del blanqueo en lo referente a bancarización del dinero, plazos y destino de las sumas blanqueadas, inquietudes sujetas al texto de la norma"
Y esta vez recurrió a la creación de dos instrumentos financieros orientados a sectores productivos específicos -energía e inmobiliario- con el objetivo de atraer la mayor cantidad de dólares posible que estén fuera del sistema legal.
Para ello, el Poder Ejecutivo enviará al Congreso un proyecto de ley que se estima será aprobado sin mayores complicaciones. A partir de ese momento, se abrirá por tres meses un proceso de "blanqueo" de capitales -radicados en el exterior o en el país- que nunca hayan sido declarados ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
El anuncio fue realizado este martes en el marco de una conferencia de prensa que tuvo lugar en el edificio del organismo de recaudación, con la presencia de Hernán Lorenzino (ministro de Economía), Axel Kicillof (viceministro de Economía), Mercedes Marcó del Pont (titular del Banco Central), Guillermo Moreno (secretario de Comercio Interior) y Ricardo Echegaray (titular del fisco nacional).
La iniciativa apunta a que las divisas que pueden encontrarse en cajas de seguridad, ingresen al circuito legal y se destinen a inversiones energéticas e inmobiliarias.
A continuación, 10 claves para entender en qué consiste exactamente la nueva medida:
1. ¿Quiénes pueden adherirse al blanqueo fiscal?
Tal como lo adelantó el titular de la AFIP, Ricardo Echegaray, podrán acogerse todas las personas físicas y jurídicas con dinero o bienes no declarados en la Argentina o el extranjero.
En tanto, quedarán excluidos:
Todos los sujetos imputados o querellados por lavado de activos, trata de personas, narcotráfico o financiamiento del terrorismo.
Funcionarios públicos y sus familiares (de cualquier Poder y jurisdicción).
Quienes pretendan exteriorizar sumas de dinero producto del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Los que estén quebrados (es decir, que hayan sido declarados en quiebra legalmente).
Consultado al respecto, Echegaray ejemplificó el alcance del blanqueo y dijo que "el empresario Lázaro Báez está imputado por lavado de dinero y no puede participar, pero tampoco puede hacerlo el señor (Héctor) Magnetto", presidente ejecutivo del Grupo Clarín.
2. ¿Qué beneficios reciben quienes adhieran?
En la conferencia de prensa, el Administrador Federal dejó en claro que el proyecto de ley establece un costo tributario "cero" para aquellos que decidan exteriorizar fondos no declarados hasta la fecha.
Es decir, dichos fondos quedarán exentos de todo tipo de impuestos atrasados -incluso del Impuesto a los Créditos y Débitos bancarios que originase su transferencia-; y de la aplicación de sanciones administrativas y penales.
3. ¿Será necesario modificar las declaraciones juradas ya presentadas?
De acuerdo con Echegaray, no se deberán presentar declaraciones juradas anuales rectificativas en el Impuesto a las Ganancias ni en Bienes Personales, ya que se considerará que el dinero blanqueado se incorpora al patrimonio 2013 y, por lo tanto, se declarará en abril o mayo del año próximo, según corresponda.
4. ¿Cómo se instrumentará el blanqueo?
Tal como destacó el titular de la AFIP, el interesado deberá depositar los fondos a declarar en un banco local y firmar una declaración jurada.
Asimismo, aquellos que no estén inscriptos ante el organismo de recaudación deberán hacerlo y presentar -a tal efecto- la declaración de Ganancias y Bienes Personales correspondiente a diciembre de 2012.
5. ¿Cuál será el plazo para adherirse?
Quienes quieran aprovechar los beneficios del blanqueo sólo tendrán 3 meses, contados desde la promulgación de la ley.
Al respecto, vale puntualizar que sólo se podrán exteriorizar las monedas extranjeras y las divisas que estén en el país o en el exterior al 30 de abril pasado.
Las resoluciones reglamentarias emitidas por la AFIP se darán a conocer una vez que se promulgue la norma, indicó Echegaray.
6. ¿Habrá prórroga del plazo para blanquear?
Por el momento, la medida regirá por tres meses desde que la norma quede plenamente vigente. No obstante, existen rumores sobre que el proyecto podría otorgar al Ejecutivo la potestad de conceder un plazo mayor. Sin embargo, Echegaray aseguró que -en principio- esto no está previsto.
7. ¿En qué se pueden invertir los fondos blanqueados y de qué forma?
Los funcionarios anunciaron la creación de dos nuevos instrumentos financieros.
Por un lado, se refirieron al Bono Argentino de Ahorro para el Desarrollo Económico (BADE) destinado a quienes decidan invertir fondos en el sector energético.
De acuerdo con Lorenzino, quienes opten por esta alternativa deberán acercarse al mercado de capitales o a las instituciones financieras para "depositar sus dólares".
En este caso, puntualizó, la tasa aplicable será del 4% semestral y el vencimiento previso es 2016.
El bono podrá ser escritural, a través del Banco Nación, o registral, por medio de la Caja de Valores y a cobrar en la entidad financiera en la que el interesado posea una cuenta. Las versiones de compra irán desde los 100, 1.000 y 10.000 dólares.
"Son absolutamente transferibles", aclaró el ministro.
Por otro, los funcionarios mencionaron al Certificado de Depósito para Inversión Inmobiliaria (CEDIN) que será creado para darle impulso a las compraventas de propiedades, ya que podrá ser endosado a la parte vendedora.
Según la titular del BCRA, "es un instrumento nominativo, al portador, endosable y su posibilidad de recupero estará asociada a la realización de una inversión ya sea compra de vivienda, lote o parcela, o de refacción".
"Los bancos serán quienes recibirán los dólares no declarados por sus clientes, por cuenta y orden del Banco Central, quien lo encajará en 100% hasta su reintegro", puntualizó.
Y destacó que el Central custodiará ese dinero hasta su devolución.
8. ¿Cuál es la gran diferencia respecto del blanqueo de 2009?
El blanqueo implementado en 2009 establecía como única condición, para quienes decidían adherir al mismo, el ingreso de un impuesto especial cuya alícuota era del:
8% para bienes radicados en otros países y tenencias extranjeras y divisas en el exterior que no se transferían a la Argentina.
6% para bienes radicados en el país y tenencia de moneda local o extranjera a la que no se le daba destino especial.
3% para moneda nacional o extranjera o divisas, en el país o afuera, que se destinaba a la suscripción de títulos públicos.
1% para moneda nacional o extranjera o divisas, en la Argentina o en el exterior, de personas físicas, que se destinaba a compra a nivel local de viviendas nuevas, finalización de obras en curso, financiamiento de obras de infraestructura, inversiones inmobiliarias, agro-ganaderas o industriales.
En consecuencia, la principal diferencia consiste en que el nuevo blanqueo fiscal no establece el ingreso de impuesto alguno.
9. ¿Cuál fue el monto exteriorizado durante el régimen vigente en 2009?
De acuerdo con los datos dados a conocer por la AFIP, en 2009 se adhirieron al blanqueo 35.798 contribuyentes que exteriorizaron un total de $18.113 millones.
Tal como aseguró Echegaray, se trató de unas 32.000 personas físicas y 3.800 personas jurídicas (es decir, sociedades).
En aquel momento, el monto equivalía a u$s4.689 millones, ya que la divisa estadounidense cotizaba a 3,86 pesos.
10. ¿El régimen plantea algún beneficio para quien tiene todo al día y cumplió en tiempo y forma con la AFIP durante los últimos años?
Tal como sucede siempre que se lanza un régimen de esta índole, no se estableció ningún beneficio particular para quienes siempre exteriorizaron sus fondos o bienes, así como para quienes cumplieron en tiempo y forma con el fisco nacional.
Voces de expertos
Los especialistas consultados por iProfesional aventuraron algunas apreciaciones sobre lo que significa este blanqueo de capitales.
Al respecto, la experta Flavia Melzi, aseguró que este tipo de medidas "conspira contra el que paga en término. Y, en este caso, en mayor medida porque tiene un costo tributario cero".
Del mismo modo, se manifestó Iván Sasovsky, titular del estudio que lleva su nombre, quien sostuvo que "este tipo de decisiones desalientan la buena conducta tributaria, no generando ningún tipo de compensaciones para quienes apostaron al país desde el momento cero, haciéndose cargo de todas las obligaciones correspondientes".
En tanto, la abogada especialista en impuestos Karina Larrañaga resaltó que "un ciudadano que se encuentre en 'mora' con el fisco, se encuentra sujeto a un tratamiento legal arbitrario del derecho de igualdad y proporcionalidad, e inclusive de propiedad, en comparación con otro sujeto que haya 'escondido' su patrimonio".
Y disparó: "En este marco, la norma resultaría cuanto menos lesiva de derechos constitucionales".
Asimismo, Melzi afirmó que "es inequitativo también para los que se adhirieron al plan de pagos que fue aprobado hace poco tiempo por el organismo de recaudación".
Sobre este tema, Larrañaga resaltó que "resulta llamativo que la norma anunciada este martes, por medio de la cual se instrumenta el blanqueo de capitales, fuera separada del reciente régimen de regularización impositiva dispuesto por la RG 3451".
Y agregó: "Máxime cuando este régimen no dispone exoneración de sanciones administrativas, como sí lo hace el proyecto de ley que sería enviado al Congreso de la Nación en relación al blanqueo de capitales".
Por su parte, Sasovsky destacó que "en el contexto actual, se ha decidido deliberadamente 'castigar' a los cumplidores, dejándolos fuera de un plan de pagos a 10 años, coartándoles la posibilidad de financiar sus deudas presentes -más justificables hoy por hoy dadas las condiciones económicas imperantes- y ahora dejándolos en desventaja frente a quienes han incumplido las leyes sistemáticamente y ahora reciben misericordia estatal".
"Esto, sin dudas, corrompe el sistema y el equilibrio fiscal a costa de un Estado ausente en materia de planificación estratégica en la sustentabilidad de las arcas públicas", opinó el experto.
Por último, destacó que "no parece bien hacer un anuncio de esta índole cuando en el 2009, al momento de lanzar el blanqueo de capitales, se manifestó que era el último que se realizaría".
Finalmente señaló que la iniciativa "no ataca el problema de fondo que es la falta de credibilidad. Es decir, no se habla de inflación ni de emisión monetaria".
Limitación de medidas cautelares vs blanqueo
Los especialistas destacaron la importancia de analizar los fundamentos del proyecto de ley que será presentado en breve en el Congreso para su tratamiento.
Y destacaron que los mismos cobran relevancia si se tiene en cuenta que uno de los motivos que "impulsaron la nueva ley sobre medidas cautelares contra el Estado tiene que ver con los riesgos que ocasionan estas medidas sobre la renta pública", explicó Larrañaga.
Y resaltó: "Resultaría contradictorio que el mismo Estado, que pretende impedir la traba de dichos recursos en defensa de la renta pública, dispense el ingreso de fondos como consecuencia del blanqueo de fondos y, al mismo tiempo, exima de sanciones penales a quienes realicen este blanqueo".
La experta sostuvo que "es vital el análisis del texto pues las conductas que 'purgaría' el blanqueo de capitales involucraría tanto las descriptas en la Ley Penal Tributaria, como en la Ley Antilavado. Desde esta óptica debería analizarse si las normas del blanqueo no transgreden los pactos internacionales firmados por el país en la materia".
Por último, la especialista destacó que "resultará de vital importancia conocer en profundidad los requisitos establecidos para la procedencia del blanqueo en lo referente a bancarización del dinero, plazos y destino de las sumas blanqueadas, inquietudes sujetas al texto de la norma"
jueves, 25 de abril de 2013
MEDIDAS CAUTELARES - REFORMAS QUE PERJUDICAN A LA GENTE
MEDIDAS CAUTELARES - LIMITACIONES QUE AFECTAN A LA GENTE
Sin dudas, uno de los proyectos del paquete de reforma judicial propuesto por el Gobierno que más preocupación genera entre los particulares y hombres de negocios es el que regula la aplicación de medidas cautelares.
Sucede que esta iniciativa que ya fue aprobada por el Congreso apunta a restringir su utilización en los casos en que el Estado sea parte en un litigio.
Es decir, de acuerdo al texto aprobado los jueces sólo estarán habilitados a conceder una cautelar -solicitada por un particular o una empresa- cuando se trate de:
Sectores socialmente vulnerables.
Un hecho que comprometa la vida digna, conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria.
Un caso en que se atente contra un derecho de naturaleza ambiental.
En materia tributaria, la sanción de esta iniciativa también tiene un alto impacto.
Esto es así dado que, hasta la aprobación del proyecto, los magistrados pueden concederlas en caso de considerar válido el pedido de quienes vean afectados sus derechos y garantías constitucionales, a causa del accionar del fisco. Por ejemplo, ante la baja del número de CUIT, la clausura de un local, la determinación de oficio de una deuda o si no le fuera autorizada la compra de divisas.
En cambio, tras la reforma, esos mismos particulares y empresas ya no podrían recurrir -en estos casos- a una medida de este tipo que resguarde sus intereses y ponga "un freno" al fisco hasta tanto llegue la sentencia definitiva que resuelva la controversia.
Al respecto, Esteban Aguirre Saravia, abogado especialista en temas tributarios del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, aclaró que la "prohibición genérica y amplia" a los jueces para dictar cautelares va en dirección contraria a la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Y recordó que el máximo tribunal concedió estas medidas por cuestiones impositivas "en casos en los cuales ha evaluado que el derecho de propiedad o de defensa de los contribuyentes debía primar por sobre el de cobro de una acreencia invocada por el Estado".
El experto, además, advirtió que "con esta nueva normativa, la AFIP podría modificar inscripciones en registros que tienen implicancias en 'recursos del Estado' sin límite alguno como, por ejemplo, efectuar bajas en el registro de Operadores de Granos, de Importadores y Exportadores, entre otros".
Y no sólo eso, sino que destacó que las autoridades tributarias también "podrían comprometer la subsistencia de cualquier tipo de explotación que se vea obligada a hacer frente a una pretensión fiscal, sin que el contribuyente pudiera invocar el derecho de aguardar al resultado final -de la eventual controversia- para así poder continuar con su operatoria".
"Se podrían afectar diversas garantías constitucionales, como el derecho de ejercer una industria lícita previsto en el artículo 14, el de propiedad consagrado por el artículo 17 y el de defensa reconocido por el artículo 18 de la Constitución Nacional", puntualizó.
En tanto, Iván Sasovsky, titular del estudio que lleva su nombre, destacó que la reforma "contiene una peligrosa carga que debe ser prevista y desarticulada en materia impositiva".
"Cuando hablamos de tributos, hacemos referencia a una obligación que tiene dos polos: uno pasivo -representado por el contribuyente- y un polo activo -en cabeza del Estado-", explicó el experto.
Y agregó: "Entonces, si impedimos la utilización de medidas cautelares contra uno de esos polos, la relación de poder se profundiza, generando un desequilibrio jurídico cuyas consecuencias son, a esta altura de las circunstancias, inmensurables e impensadas".
Asimismo, señaló que normalmente en estos casos el Estado puede "defenderse con mayor ventaja que las personas".
Sasovsky añadió que en lo que respecta a impuestos, "el Gobierno ya ejerce su poder de imperio al imponer cargas -por mandato constitucional- a los ciudadanos".
"Si rompemos la posibilidad de que la Justicia accione sus mecanismos, como lo son las medidas cautelares contra el Ejecutivo, estamos impidiendo abiertamente que se haga justicia y que esa relación fisco-contribuyente tenga sentido de existir", concluyó el especialista.
Determinaciones de oficio
Los expertos consultados p coincidieron en que la limitación de las cautelares perjudicará a quienes se presenten, por ejemplo, para reclamar contra la determinación de impuestos realizada por la AFIP.
Al respecto, Agustina O'Donnell, socia del estudio Lisicki, Litvin & Asociados, remarcó que "uno de los aspectos más cuestionables de la reforma es el que obliga a los jueces a evaluar el otorgamiento de estas medidas tendientes a suspender los efectos de actos administrativos recurridos ante la Administración".
Esto es así, según la experta, debido a que algunos de los nuevos requisitos que creó la norma serán "prácticamente de irrealizable cumplimiento", tales como "el que exige la demostración de perjuicios graves de imposible reparación ulterior".
O´Donnell recordó que, hasta ahora y de acuerdo con la jurisprudencia, se concedían estos recursos en tanto "los contribuyentes pudieran acreditar meros perjuicios graves o una nulidad absoluta".
Sólo seis meses para aplicar las medidas
Los especialistas consultados coincidieron en advertir que existe otro problema que generaría la aplicación de la norma.
Sucede que, aun cuando fuera concedida la cautelar, ésta tendría un plazo de duración "que no guarda relación con el que suelen transitar los procesos tributarios", advirtió O´Donnell.
En efecto, la iniciativa estipula un período de 6 meses para juicios ordinarios y de 3 para los sumarísimos. "Se corre así el riesgo de que los expedientes recién empiecen a tramitar cuando ya perimió la cautelar porque no le fijaron a la Administración plazos para resolver", resaltó la especialista.
Y destacó: "Sólo basta, para evitar que la medida cautelar otorgada tenga efectos, con que el Estado la apele".
"La mera apelación es la herramienta para sortear el Poder Judicial que, según lo califican los propios magistrados, constituye un límite a las prerrogativas exorbitantes del Estado", concluyó la experta.
Más cuestionamientos
Los tiempos y las limitaciones en la aplicación de estos recursos no son los únicos cuestionamientos que recibió la iniciativa.
En efecto, Aguirre Saravia remarcó que otra de las objeciones planteadas es "la prohibición de imponer a los funcionarios públicos cargas personales pecuniarias".
De esta manera, según el especialista, "se exacerban las facultades de los empleados del fisco en los procedimientos de inspección y, ante supuestos de incumplimiento de resoluciones judiciales, no serían pasibles de las sanciones conminatorias que fija el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".
Dicha norma establece que "las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas".
El experto también mencionó la inconsistencia del proyecto con otras normas, por ejemplo, la caducidad de una cautelar otorgada en sede administrativa por no apelar en el plazo de 10 días.
"Esto choca con el artículo 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos que establece un plazo de 90 días hábiles judiciales para promover una acción contenciosa", indicó.
También mencionó el conflicto que genera "la preeminencia de la Cámara Contencioso Administrativo Federal o de Casación del mismo fuero para resolver cuestiones de competencia en colisión con el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".
Por último, cuestionó "la prohibición sobre que estas medidas coincidan con el objeto de la demanda principal".
Qué es una medida cautelar
Consultado al respecto, Sasovsky explicó que "el otorgamiento de una medida cautelar constituye una respuesta 'momentánea' mientras se resuelve una cuestión de fondo".
"Es importante tener presente que es una herramienta con la que cuentan las partes y magistrados para poder organizar el proceso legal y, de esta forma, evitar que durante su transcurso el estado de situación se pueda ver afectado y -en definitiva- alguno de los derechos invocados se pueda ver quebrantado", sostuvo.
Además, aclaró que el otorgamiento de una medida cautelar no es automático, ya que "deben observarse tanto las cuestiones objetivas como subjetivas presentes en cada proceso, cuyos efectos son fundamentalísimos en la interposición de justicia entre los diferentes actores en una sociedad de derecho".
"En consecuencia, no podemos perder de vista que el 'peligro en la demora' es el principio que justamente debe ser probado por el juez a la hora de disponer de una medida cautelar. Al resultar 'eternos' los procesos, éste requisito es fundamentalísimo", indicó Sasovsky.
Y concluyó: "En efecto, el magistrado tiene la potestad de que el peligro en la demora de su accionar genere la lesión de un derecho o garantía en juego. Pensar lo distinto resulta irresponsable".
Argumentos no tan firmes
Aguirre Saravia recordó que al momento de esgrimir los motivos que el Gobierno utilizó para reformar la aplicación de las medidas cautelares, se mencionaron los siguientes:
"La autonomía del derecho administrativo (que por la trascendencia de la norma se debería incluir a la autonomía del derecho tributario).
Antecedentes de la Corte Suprema.
Precedentes del derecho comparado.
Sin embargo, para el experto "ninguno de los tres fundamentos consignados es correcto".
Con respecto al primer punto, el especialista aclaró que "autonomía no es aislamiento, pues ninguna rama del derecho se basta a sí misma ni podría subsistir aisladamente".
"El derecho es uno solo y todas las disciplinas jurídicas son partes interdependientes de un todo orgánico", agregó.
En cuanto a los antecedentes del máximo tribunal que configuran el segundo punto, Aguirre Saravia sostuvo que "se cita el fallo que limitó en un año el plazo de una medida cautelar del Grupo Clarín".
Al respecto, señaló que "no debe perderse de vista que la Corte en el precedente entendió que una cautelar no puede ser ilimitada ante el reclamo del Estado por la denuncia de especulación por parte de ese grupo en torno a la duración del proceso".
Y agregó: "Es decir, un supuesto especial se transforma en la regla, aun cuando la Corte -con posterioridad al fallo- convalidó la extensión de la medida hasta el dictado de sentencia definitiva".
"A todo evento, son innumerables los antecedentes recientes que han concedido estos recursos en pleitos tributarios hasta el dictado de una sentencia definitiva", agregó.
Por último, respecto al derecho comparado, el especialista aseguró que en "ningún país de los relevados (España, Francia, Brasil, Chile, Perú y Uruguay) existe una restricción a las cautelares como la propugnada por el Poder Ejecutivo".
Sin dudas, uno de los proyectos del paquete de reforma judicial propuesto por el Gobierno que más preocupación genera entre los particulares y hombres de negocios es el que regula la aplicación de medidas cautelares.
Sucede que esta iniciativa que ya fue aprobada por el Congreso apunta a restringir su utilización en los casos en que el Estado sea parte en un litigio.
Es decir, de acuerdo al texto aprobado los jueces sólo estarán habilitados a conceder una cautelar -solicitada por un particular o una empresa- cuando se trate de:
Sectores socialmente vulnerables.
Un hecho que comprometa la vida digna, conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria.
Un caso en que se atente contra un derecho de naturaleza ambiental.
En materia tributaria, la sanción de esta iniciativa también tiene un alto impacto.
Esto es así dado que, hasta la aprobación del proyecto, los magistrados pueden concederlas en caso de considerar válido el pedido de quienes vean afectados sus derechos y garantías constitucionales, a causa del accionar del fisco. Por ejemplo, ante la baja del número de CUIT, la clausura de un local, la determinación de oficio de una deuda o si no le fuera autorizada la compra de divisas.
En cambio, tras la reforma, esos mismos particulares y empresas ya no podrían recurrir -en estos casos- a una medida de este tipo que resguarde sus intereses y ponga "un freno" al fisco hasta tanto llegue la sentencia definitiva que resuelva la controversia.
Al respecto, Esteban Aguirre Saravia, abogado especialista en temas tributarios del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, aclaró que la "prohibición genérica y amplia" a los jueces para dictar cautelares va en dirección contraria a la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Y recordó que el máximo tribunal concedió estas medidas por cuestiones impositivas "en casos en los cuales ha evaluado que el derecho de propiedad o de defensa de los contribuyentes debía primar por sobre el de cobro de una acreencia invocada por el Estado".
El experto, además, advirtió que "con esta nueva normativa, la AFIP podría modificar inscripciones en registros que tienen implicancias en 'recursos del Estado' sin límite alguno como, por ejemplo, efectuar bajas en el registro de Operadores de Granos, de Importadores y Exportadores, entre otros".
Y no sólo eso, sino que destacó que las autoridades tributarias también "podrían comprometer la subsistencia de cualquier tipo de explotación que se vea obligada a hacer frente a una pretensión fiscal, sin que el contribuyente pudiera invocar el derecho de aguardar al resultado final -de la eventual controversia- para así poder continuar con su operatoria".
"Se podrían afectar diversas garantías constitucionales, como el derecho de ejercer una industria lícita previsto en el artículo 14, el de propiedad consagrado por el artículo 17 y el de defensa reconocido por el artículo 18 de la Constitución Nacional", puntualizó.
En tanto, Iván Sasovsky, titular del estudio que lleva su nombre, destacó que la reforma "contiene una peligrosa carga que debe ser prevista y desarticulada en materia impositiva".
"Cuando hablamos de tributos, hacemos referencia a una obligación que tiene dos polos: uno pasivo -representado por el contribuyente- y un polo activo -en cabeza del Estado-", explicó el experto.
Y agregó: "Entonces, si impedimos la utilización de medidas cautelares contra uno de esos polos, la relación de poder se profundiza, generando un desequilibrio jurídico cuyas consecuencias son, a esta altura de las circunstancias, inmensurables e impensadas".
Asimismo, señaló que normalmente en estos casos el Estado puede "defenderse con mayor ventaja que las personas".
Sasovsky añadió que en lo que respecta a impuestos, "el Gobierno ya ejerce su poder de imperio al imponer cargas -por mandato constitucional- a los ciudadanos".
"Si rompemos la posibilidad de que la Justicia accione sus mecanismos, como lo son las medidas cautelares contra el Ejecutivo, estamos impidiendo abiertamente que se haga justicia y que esa relación fisco-contribuyente tenga sentido de existir", concluyó el especialista.
Determinaciones de oficio
Los expertos consultados p coincidieron en que la limitación de las cautelares perjudicará a quienes se presenten, por ejemplo, para reclamar contra la determinación de impuestos realizada por la AFIP.
Al respecto, Agustina O'Donnell, socia del estudio Lisicki, Litvin & Asociados, remarcó que "uno de los aspectos más cuestionables de la reforma es el que obliga a los jueces a evaluar el otorgamiento de estas medidas tendientes a suspender los efectos de actos administrativos recurridos ante la Administración".
Esto es así, según la experta, debido a que algunos de los nuevos requisitos que creó la norma serán "prácticamente de irrealizable cumplimiento", tales como "el que exige la demostración de perjuicios graves de imposible reparación ulterior".
O´Donnell recordó que, hasta ahora y de acuerdo con la jurisprudencia, se concedían estos recursos en tanto "los contribuyentes pudieran acreditar meros perjuicios graves o una nulidad absoluta".
Sólo seis meses para aplicar las medidas
Los especialistas consultados coincidieron en advertir que existe otro problema que generaría la aplicación de la norma.
Sucede que, aun cuando fuera concedida la cautelar, ésta tendría un plazo de duración "que no guarda relación con el que suelen transitar los procesos tributarios", advirtió O´Donnell.
En efecto, la iniciativa estipula un período de 6 meses para juicios ordinarios y de 3 para los sumarísimos. "Se corre así el riesgo de que los expedientes recién empiecen a tramitar cuando ya perimió la cautelar porque no le fijaron a la Administración plazos para resolver", resaltó la especialista.
Y destacó: "Sólo basta, para evitar que la medida cautelar otorgada tenga efectos, con que el Estado la apele".
"La mera apelación es la herramienta para sortear el Poder Judicial que, según lo califican los propios magistrados, constituye un límite a las prerrogativas exorbitantes del Estado", concluyó la experta.
Más cuestionamientos
Los tiempos y las limitaciones en la aplicación de estos recursos no son los únicos cuestionamientos que recibió la iniciativa.
En efecto, Aguirre Saravia remarcó que otra de las objeciones planteadas es "la prohibición de imponer a los funcionarios públicos cargas personales pecuniarias".
De esta manera, según el especialista, "se exacerban las facultades de los empleados del fisco en los procedimientos de inspección y, ante supuestos de incumplimiento de resoluciones judiciales, no serían pasibles de las sanciones conminatorias que fija el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".
Dicha norma establece que "las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas".
El experto también mencionó la inconsistencia del proyecto con otras normas, por ejemplo, la caducidad de una cautelar otorgada en sede administrativa por no apelar en el plazo de 10 días.
"Esto choca con el artículo 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos que establece un plazo de 90 días hábiles judiciales para promover una acción contenciosa", indicó.
También mencionó el conflicto que genera "la preeminencia de la Cámara Contencioso Administrativo Federal o de Casación del mismo fuero para resolver cuestiones de competencia en colisión con el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".
Por último, cuestionó "la prohibición sobre que estas medidas coincidan con el objeto de la demanda principal".
Qué es una medida cautelar
Consultado al respecto, Sasovsky explicó que "el otorgamiento de una medida cautelar constituye una respuesta 'momentánea' mientras se resuelve una cuestión de fondo".
"Es importante tener presente que es una herramienta con la que cuentan las partes y magistrados para poder organizar el proceso legal y, de esta forma, evitar que durante su transcurso el estado de situación se pueda ver afectado y -en definitiva- alguno de los derechos invocados se pueda ver quebrantado", sostuvo.
Además, aclaró que el otorgamiento de una medida cautelar no es automático, ya que "deben observarse tanto las cuestiones objetivas como subjetivas presentes en cada proceso, cuyos efectos son fundamentalísimos en la interposición de justicia entre los diferentes actores en una sociedad de derecho".
"En consecuencia, no podemos perder de vista que el 'peligro en la demora' es el principio que justamente debe ser probado por el juez a la hora de disponer de una medida cautelar. Al resultar 'eternos' los procesos, éste requisito es fundamentalísimo", indicó Sasovsky.
Y concluyó: "En efecto, el magistrado tiene la potestad de que el peligro en la demora de su accionar genere la lesión de un derecho o garantía en juego. Pensar lo distinto resulta irresponsable".
Argumentos no tan firmes
Aguirre Saravia recordó que al momento de esgrimir los motivos que el Gobierno utilizó para reformar la aplicación de las medidas cautelares, se mencionaron los siguientes:
"La autonomía del derecho administrativo (que por la trascendencia de la norma se debería incluir a la autonomía del derecho tributario).
Antecedentes de la Corte Suprema.
Precedentes del derecho comparado.
Sin embargo, para el experto "ninguno de los tres fundamentos consignados es correcto".
Con respecto al primer punto, el especialista aclaró que "autonomía no es aislamiento, pues ninguna rama del derecho se basta a sí misma ni podría subsistir aisladamente".
"El derecho es uno solo y todas las disciplinas jurídicas son partes interdependientes de un todo orgánico", agregó.
En cuanto a los antecedentes del máximo tribunal que configuran el segundo punto, Aguirre Saravia sostuvo que "se cita el fallo que limitó en un año el plazo de una medida cautelar del Grupo Clarín".
Al respecto, señaló que "no debe perderse de vista que la Corte en el precedente entendió que una cautelar no puede ser ilimitada ante el reclamo del Estado por la denuncia de especulación por parte de ese grupo en torno a la duración del proceso".
Y agregó: "Es decir, un supuesto especial se transforma en la regla, aun cuando la Corte -con posterioridad al fallo- convalidó la extensión de la medida hasta el dictado de sentencia definitiva".
"A todo evento, son innumerables los antecedentes recientes que han concedido estos recursos en pleitos tributarios hasta el dictado de una sentencia definitiva", agregó.
Por último, respecto al derecho comparado, el especialista aseguró que en "ningún país de los relevados (España, Francia, Brasil, Chile, Perú y Uruguay) existe una restricción a las cautelares como la propugnada por el Poder Ejecutivo".
lunes, 15 de abril de 2013
LA REFORMA JUDICIAL Y LA GENTE
La reforma judicial sigue generando cruces entre en el Congreso entre el oficialismo y la oposición.
Pero no sólo en ese ámbito genera controversias. Los empleados judiciales llevarán adelante un paro durante 72 horas a partir del miércoles, cuando la Cámara de Senadores comience a analizar los proyectos más controvertidos.
Uno de ellos es la creación de la Cámara de Casación Federal en lo Contencioso Administrativo, (que entenderá en los casos en los que el Estado nacional -o uno de sus organismos- sea parte) la Cámara Casación Federal y Nacional del Trabajo y la Seguridad Social (que analizará reclamos de empleados y de jubilados) y la Cámara de Casación Federal y Nacional en lo Civil y Comercial que acompañará a la que ya existe en lo Penal.
Estas cámaras tendrán dos salas con tres miembros cada una. Además, habrá un juez por cada cámara que será el presidente y tendrá un mandato de dos años.
De acuerdo con el proyecto del Poder Ejecutivo, se intenta así descomprimir la tramitación de causas de la Corte Suprema de Justicia -que según datos de la presidenta de la Nación Cristina Fernández de Kirchner- resuelve aproximadamente 9.300 por año contra 80 de la Corte de los Estados Unidos.
Según la mandataria, tras la sanción de la iniciativa, "se unificará la jurisprudencia tanto nacional como federal, se agilizará el desarrollo de las causas judiciales y se garantizará la aplicación del Derecho de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales tal cual lo marca la normativa vigente".
¿Qué implica su creación?
En términos jurídicos, se dice que casar es romper. Es decir, se trata de "romper" una sentencia. Por ejemplo, usted tiene un juicio por una deuda y va a primera instancia y lo pierde. Luego, apela ante la Cámara de Apelaciones y vuelve a perder. En el contexto actual, si resulta derrotado en los tribunales nacionales y federales, debe acudir a la Corte Suprema.
En caso de aprobarse la normativa impulsada por el Ejecutivo, una vez obtenida la sentencia de Cámara, el perdedor podrá cuestionar ante la Cámara de Casación. Es decir, funcionará como una tercera instancia.
En la iniciativa, se incorporan algunos artículos al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para regular la casación como forma de atacar una decisión judicial, en cuanto a su oportunidad, el interés legítimo, la forma, el trámite y la cuantía.
Si una queja reúne esos requisitos, el recurso será examinado, luego se verá si quien cuestiona tiene razón en lo que invocó.
De acuerdo con la mencionada iniciativa, se podrá cuestionar una sentencia ante la Cámara de Casación cuando haya:
- Inobservancia o errónea aplicación o interpretación de la ley.
- Arbitrariedad.
- Inobservancia de las formas procesales esenciales.
- Unificación de la doctrina en razón de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales por los que se hubiere llegado a pronunciamientos diferentes.
¿Qué consecuencias tendría?
Si se toma como ejemplo un juicio llevado a cabo por un jubilado, al verse afectados por un fallo de segunda instancia la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) o el reclamante -si perdió- se podría interponer en la nueva cámara recursos "de casación, inconstitucionalidad y revisión".
Allí, se podrían analizar cuestiones en las que hay disparidad de criterios entre los jueces del fuero. Además, se analizaría si se considera que es errónea la interpretación de una ley o la forma procesal, o la acusación de "arbitrariedad" de una sentencia.
Según advierten los especialistas consultados por iProfesional, en su último artículo el proyecto remarca que la vía podrá utilizarse -una vez constituidas las cámaras y salas- con los juicios que ya están en trámite.
Luego señalaron que este recurso se aplica cuando existe algún conflicto en la aplicación de la ley o de la doctrina legal, por lo que -en principio- no llegarían a tal instancia, al menos por ese causal, los juicios sobre reajustes de haberes, porque la Corte ya se expidió sobre el tema.
Sin embargo, "el paso por casación no impediría que luego se presenten recursos para que los expedientes sigan su camino hasta el máximo tribunal", afirmaron.
Por otro lado, un importante asesor de empresas que prefirió mantener su identidad en reserva le remarcó a iProfesional que "como la Cámara de Casación que se instauraría tendría la competencia tanto laboral como de la seguridad social, la morosidad en la administración de justicia se acentuaría ante la crisis de abarrotamiento judicial que padece el fuero federal que atiende reclamos de jubilados y pensionados".
"Además, la justicia civil, laboral y comercial cuenta con un mecanismo para la unificación de jurisprudencia que evite el denominado "strepitus foris", es decir, el escándalo judicial que puede representar que distintas salas de una misma instancia se pronuncien en sentido distinto. En la actualidad, para evitar ese problema y ante hechos análogos, la herramienta que se utiliza es la convocatoria a plenario que sirven de referencia para las instancias inferiores", añadió.
"La dilación en el tiempo se traducirá en privación de justicia para los actores sociales, trabajadores y empleadores, pero a la vez representará un impacto en el costo laboral en orden al mecanismo de potenciación y actualización de los créditos laborales que, en la actualidad, se rigen por la tasa activa que emplea el Banco Nación para el descuento de documentos comerciales, es decir, un 1,55% mensual aproximadamente", destacó el experto.
Repercusiones
Sobre ese aspecto, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) explicó que si bien el proyecto no presentaría inconvenientes de índole constitucional, su implementación no beneficiaría a los justiciables porque dilataría sine die los procedimientos.
"Con su creación se está propiciando la prolongación artificial de los procesos, con un dispendio jurisdiccional innecesario y que tampoco redundaría en un beneficio para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puesto que ella siempre va a ser la instancia extraordinaria de resolución de un conflicto", destacaron.
Los jubilados y pensionados argentinos se perjudicarían más con la creación de la Cámara de Casación Laboral y Previsional, en orden a que cada demora a su edad, convertiría en ilusoria su expectativa de percibir una sentencia definitiva que ponga fin a sus legítimos reclamos", argumentó la entidad presidida por Jorge Rizzo.
La demora en llegar a una definición es lo que más preocupa a los ciudadanos. En ese sentido, el abogado Guillermo Lipera, del grupo de letrados "Será Justicia", aseguró que una encuesta reciente relevó que la demora es el punto que más le preocupa sobre la Justicia a la gente común. "Un juicio lleva no menos de tres años, por un problema de que los procesos están muy mal y no está informatizada la Justicia. Y ahora se va a hacer más burocrática", añadió.
En tanto, la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) destacó que otra consecuencia indeseable de esta demora es el necesario incremento de los costos para las personas que recurren al Poder Judicial en defensa de sus derechos.
"La prolongación de los juicios y la sobrecarga judicial es, sin dudas, uno de los más graves problemas que enfrenta nuestro sistema. La propuesta del Ejecutivo no lo resuelve, sino que lo agrava", destacó la asociación.
Luego, señalaron que este proyecto "interfiere en la jurisdicción local de la Ciudad de Buenos Aires, al legislar en materia procesal respecto de cuestiones no federales de derecho común".
Esto se debe a que, según la Constitución Nacional (art. 75 inc. 12), los fueros Civil, Comercial y del Trabajo pertenecen a la jurisdicción porteña.
"Si bien es cierto que estos fueros aún no han sido transferidos a la Ciudad, lo cierto es que esta demora no borra el mandato constitucional. El proyecto directamente ignora dicho mandato", advirtieron desde ADC.
Pero no sólo en ese ámbito genera controversias. Los empleados judiciales llevarán adelante un paro durante 72 horas a partir del miércoles, cuando la Cámara de Senadores comience a analizar los proyectos más controvertidos.
Uno de ellos es la creación de la Cámara de Casación Federal en lo Contencioso Administrativo, (que entenderá en los casos en los que el Estado nacional -o uno de sus organismos- sea parte) la Cámara Casación Federal y Nacional del Trabajo y la Seguridad Social (que analizará reclamos de empleados y de jubilados) y la Cámara de Casación Federal y Nacional en lo Civil y Comercial que acompañará a la que ya existe en lo Penal.
Estas cámaras tendrán dos salas con tres miembros cada una. Además, habrá un juez por cada cámara que será el presidente y tendrá un mandato de dos años.
De acuerdo con el proyecto del Poder Ejecutivo, se intenta así descomprimir la tramitación de causas de la Corte Suprema de Justicia -que según datos de la presidenta de la Nación Cristina Fernández de Kirchner- resuelve aproximadamente 9.300 por año contra 80 de la Corte de los Estados Unidos.
Según la mandataria, tras la sanción de la iniciativa, "se unificará la jurisprudencia tanto nacional como federal, se agilizará el desarrollo de las causas judiciales y se garantizará la aplicación del Derecho de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales tal cual lo marca la normativa vigente".
¿Qué implica su creación?
En términos jurídicos, se dice que casar es romper. Es decir, se trata de "romper" una sentencia. Por ejemplo, usted tiene un juicio por una deuda y va a primera instancia y lo pierde. Luego, apela ante la Cámara de Apelaciones y vuelve a perder. En el contexto actual, si resulta derrotado en los tribunales nacionales y federales, debe acudir a la Corte Suprema.
En caso de aprobarse la normativa impulsada por el Ejecutivo, una vez obtenida la sentencia de Cámara, el perdedor podrá cuestionar ante la Cámara de Casación. Es decir, funcionará como una tercera instancia.
En la iniciativa, se incorporan algunos artículos al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para regular la casación como forma de atacar una decisión judicial, en cuanto a su oportunidad, el interés legítimo, la forma, el trámite y la cuantía.
Si una queja reúne esos requisitos, el recurso será examinado, luego se verá si quien cuestiona tiene razón en lo que invocó.
De acuerdo con la mencionada iniciativa, se podrá cuestionar una sentencia ante la Cámara de Casación cuando haya:
- Inobservancia o errónea aplicación o interpretación de la ley.
- Arbitrariedad.
- Inobservancia de las formas procesales esenciales.
- Unificación de la doctrina en razón de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales por los que se hubiere llegado a pronunciamientos diferentes.
¿Qué consecuencias tendría?
Si se toma como ejemplo un juicio llevado a cabo por un jubilado, al verse afectados por un fallo de segunda instancia la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) o el reclamante -si perdió- se podría interponer en la nueva cámara recursos "de casación, inconstitucionalidad y revisión".
Allí, se podrían analizar cuestiones en las que hay disparidad de criterios entre los jueces del fuero. Además, se analizaría si se considera que es errónea la interpretación de una ley o la forma procesal, o la acusación de "arbitrariedad" de una sentencia.
Según advierten los especialistas consultados por iProfesional, en su último artículo el proyecto remarca que la vía podrá utilizarse -una vez constituidas las cámaras y salas- con los juicios que ya están en trámite.
Luego señalaron que este recurso se aplica cuando existe algún conflicto en la aplicación de la ley o de la doctrina legal, por lo que -en principio- no llegarían a tal instancia, al menos por ese causal, los juicios sobre reajustes de haberes, porque la Corte ya se expidió sobre el tema.
Sin embargo, "el paso por casación no impediría que luego se presenten recursos para que los expedientes sigan su camino hasta el máximo tribunal", afirmaron.
Por otro lado, un importante asesor de empresas que prefirió mantener su identidad en reserva le remarcó a iProfesional que "como la Cámara de Casación que se instauraría tendría la competencia tanto laboral como de la seguridad social, la morosidad en la administración de justicia se acentuaría ante la crisis de abarrotamiento judicial que padece el fuero federal que atiende reclamos de jubilados y pensionados".
"Además, la justicia civil, laboral y comercial cuenta con un mecanismo para la unificación de jurisprudencia que evite el denominado "strepitus foris", es decir, el escándalo judicial que puede representar que distintas salas de una misma instancia se pronuncien en sentido distinto. En la actualidad, para evitar ese problema y ante hechos análogos, la herramienta que se utiliza es la convocatoria a plenario que sirven de referencia para las instancias inferiores", añadió.
"La dilación en el tiempo se traducirá en privación de justicia para los actores sociales, trabajadores y empleadores, pero a la vez representará un impacto en el costo laboral en orden al mecanismo de potenciación y actualización de los créditos laborales que, en la actualidad, se rigen por la tasa activa que emplea el Banco Nación para el descuento de documentos comerciales, es decir, un 1,55% mensual aproximadamente", destacó el experto.
Repercusiones
Sobre ese aspecto, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) explicó que si bien el proyecto no presentaría inconvenientes de índole constitucional, su implementación no beneficiaría a los justiciables porque dilataría sine die los procedimientos.
"Con su creación se está propiciando la prolongación artificial de los procesos, con un dispendio jurisdiccional innecesario y que tampoco redundaría en un beneficio para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puesto que ella siempre va a ser la instancia extraordinaria de resolución de un conflicto", destacaron.
Los jubilados y pensionados argentinos se perjudicarían más con la creación de la Cámara de Casación Laboral y Previsional, en orden a que cada demora a su edad, convertiría en ilusoria su expectativa de percibir una sentencia definitiva que ponga fin a sus legítimos reclamos", argumentó la entidad presidida por Jorge Rizzo.
La demora en llegar a una definición es lo que más preocupa a los ciudadanos. En ese sentido, el abogado Guillermo Lipera, del grupo de letrados "Será Justicia", aseguró que una encuesta reciente relevó que la demora es el punto que más le preocupa sobre la Justicia a la gente común. "Un juicio lleva no menos de tres años, por un problema de que los procesos están muy mal y no está informatizada la Justicia. Y ahora se va a hacer más burocrática", añadió.
En tanto, la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) destacó que otra consecuencia indeseable de esta demora es el necesario incremento de los costos para las personas que recurren al Poder Judicial en defensa de sus derechos.
"La prolongación de los juicios y la sobrecarga judicial es, sin dudas, uno de los más graves problemas que enfrenta nuestro sistema. La propuesta del Ejecutivo no lo resuelve, sino que lo agrava", destacó la asociación.
Luego, señalaron que este proyecto "interfiere en la jurisdicción local de la Ciudad de Buenos Aires, al legislar en materia procesal respecto de cuestiones no federales de derecho común".
Esto se debe a que, según la Constitución Nacional (art. 75 inc. 12), los fueros Civil, Comercial y del Trabajo pertenecen a la jurisdicción porteña.
"Si bien es cierto que estos fueros aún no han sido transferidos a la Ciudad, lo cierto es que esta demora no borra el mandato constitucional. El proyecto directamente ignora dicho mandato", advirtieron desde ADC.
jueves, 11 de abril de 2013
JUICIOS CONTRA EL ESTADO- COMO AFECTA LA REFORMA JUDICIAL
El paquete de proyectos de ley para "democratizar la Justicia", anunciado por la presidenta Cristina Kirchner, avanza a paso firme en el Congreso.
Este miércoles dos iniciativas lograron dictamen favorable y ya se encuentran listas para ser tratadas en el recinto la semana próxima.
La primera propone la creación de tres cámaras de Casación. La segunda apunta a ampliar el número de miembros del Consejo de la Magistratura (órgano encargado de la selección de los jueces) y a que los mismos sean elegidos por voto popular.
Y si bien esta última fue la que disparó la polémica, existe otra propuesta parlamentaria que ya está generando diversas repercusiones y que será analizada a partir de este jueves por el Senado. Se trata de aquella que propone regular la utilización de medidas cautelares en causas en las que el Estado sea parte o tenga intervención.
Dichas medidas están fundamentalmente destinadas a asegurar que éste obre dentro del marco de la legalidad.
Actualmente, están reguladas por los Códigos de Procedimiento y no diferencian en su aplicación si son contra particulares o contra el Estado.
Su objeto es mantener una situación jurídica o material hasta el dictado de una sentencia definitiva para impedir que, cuando el fallo sea emitido, las circunstancias que motivaron la queja mantengan su status quo y el fallo no se convierta en abstracto.
Sucede que si bien el Estado cuenta con la presunción de la legitimidad de las leyes y actos administrativos, aquella se desvanece si se demuestra que, en principio, las primeras son inconstitucionales o estas últimas son ilegales.
Hoy en día, en el fuero contencioso administrativo una sentencia de fondo contra el Estado puede tardar, como mínimo y con bastante suerte, unos cinco años. Incluso, hay litigios que llegan a durar diez años si se tiene en cuenta el paso por primera instancia, la Cámara de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia. Además, previamente y salvo excepciones, se debe agotar la vía administrativa.
Es en este contexto en el que la mencionada iniciativa prevé que las medidas cautelares deben estar referidas a situaciones en las que se pone en riesgo la vida o la libertad de las personas, pero no en caso de índole económica. Y establece, además, que no podrán superar los seis meses.
Sin embargo, de aprobarse el proyecto, aunque surja claramente que se trata de un plazo breve aplicable a las cautelares y parezca que esto acortaría el proceso, lo cierto es que para las empresas y particulares -a diferencia de lo que ocurrió con los reclamos de los ahorristas en el 2001 por el corralito o, en la actualidad, con los jubilados en cuanto a los ajustes de sus haberes- sus demandas no prosperarían hasta que sea emitida la sentencia de fondo.
Por eso, los expertos consultados por iProfesional.com se refieren a una "tardía" reclamación patrimonial porque afirman que "el Estado podría hacer prácticamente cualquier cosa" y al aprobarse, además, el proyecto que propone crear la Cámara de Casación en el fuero Contencioso Administrativo -que compone el paquete de iniciativas del Gobierno- habría cuatro instancias en lugar de las tres actuales.
En consecuencia, concluyen que habría que esperar más de 10 años a que llegue una sentencia de fondo.
En tanto, un dato no menor es que la iniciativa asegura el derecho del Estado a ser escuchado e indica que la medida cautelar que sea presentada "se suspenderá" si éste apela.
En este contexto, el constitucionalista Daniel Sabsay advirtió que con estas leyes "las cautelares contra el Estado mueren porque éste las asfixia. Los procesos van a ser mucho más lentos, así que los abogados de los jubilados que se olviden", advirtió.
El Estado, el gran "ganador"
Consultado por este medio, el abogado Mauricio D'Alessandro consideró que se generará una "protección excesiva del Estado" y se provocarán grandes perjuicios contra los ciudadanos o empresas que estén en litigio.
Y agregó que esta reforma "vuelve totalitario al Estado" ya que desprotege a quienes tienen su patrimonio en riesgo.
El experto, quien además es legislador bonaerense, fue el primero en conseguir un amparo contra el corralito.
Destacó que, con esta normativa, ningún ahorrista hubiera logrado sacar sus depósitos con medidas cautelares, ya que dejarían de regir cuando el Estado apele.
El especialista advirtió sobre la gravedad del asunto: "Un Gobierno podría ir por todos los depósitos nuevamente y no habría herramientas legales para que los ciudadanos puedan retirar su dinero".
En tanto, el presidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Jorge Rizzo, anticipó que se prepara para llevar esta eventual reforma a la Justicia.
"Si las medidas cautelares no hubieran existido en 2001, hubiesen muerto muchas personas que las presentaron contra el corralito y el corralón", señaló.
Y advirtió: "Afecta la defensa en juicio y el debido proceso".
Vale recordar que, además de trabar acciones del Gobierno, los jueces dictan las denominadas "cautelares innovativas" por las que obligan al Estado a llevar a cabo determinadas acciones para cumplir derechos.
Los argumentos del Gobierno
La presidenta Cristina Kirchner, al anunciar esta iniciativa, expresó que dicha problemática "ha dado casi en broma, casi en serio, a un nuevo derecho, el derecho cautelar, una metodología que interrumpe la aplicación de leyes, decretos".
Para luego añadir que miles de dichas medidas "dieron pérdidas para el Estado" y significaron "un gran negocio para estudios jurídicos".
Además, detalló que "se asegura el derecho del Estado a ser oído", y agregó que "en los supuestos en los que se ponga en juego la vida o derechos alimentarios, la cautelar podrá decidirse sin audiencia previa".
La mandataria, a través de las redes sociales o en distintos actos, cuestionó las cautelares que mantienen inaplicables a algunos artículos de la Ley de Medios, a pesar de que dicha norma ya tiene más de tres años de vigencia.
Asimismo, con respecto a la duración propuesta en la iniciativa respecto de estas medidas, la Presidenta señaló que no deberán pasar los seis meses para llegar al dictado de la medida de fondo.
"No pueden estar cinco años para dictar que es inconstitucional o no, eso queremos decir", aclaró la Jefa de Estado.
Finalmente, Cristina indicó que se establece que el recurso de apelación contra la cautelar "que suspenda total o parcialmente leyes o DNU tendrá efectos suspensivos", ya que "se suspenderá la medida si es apelada por el Estado".
¿Qué opinan los expertos?
"Seguramente el origen de este proyecto fue el fracaso sufrido por el Gobierno Nacional en sus planteos contra el grupo Clarín para su inmediata desinversión, cuando existió un planteo de inconstitucionalidad y una cautelar de no innovar de este medio periodístico contra el Ejecutivo, hasta que se resuelva en forma definitiva la cuestión de fondo", arriesgó Raúl D. Aguirre Saravia, abogado y socio del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt.
Los plazos que fija el Código Procesal para un embargo o una inhibición son de 5 años, sin perjuicio de su reinscripción en caso de no haber finalizado el litigio. Sobre este punto, Aguirre Saravia sostuvo que ante "la sobrecarga de pleitos y tiempos que duran los juicios, el plazo mencionado parece razonable, pero debería acotarse cuando pueda implementarse, por ejemplo, el expediente judicial y se reduzcan sensiblemente los términos para dictar sentencia".
Dicho especialista se quejó porque en los artículos 13 y 14 del proyecto se obliga al afectado que solicita la medida a que acredite los recaudos propios de las cautelares. Y agrega "la no afectación de interés público".
Es decir, aún en el supuesto de que un juez dicte la cautelar, el Estado fácilmente puede dejarla sin efecto invocando "que afecta al interés público".
El titular del bloque de senadores nacionales por oficialismo, Miguel Angel Pichetto, afirmó que la iniciativa le pone un límite de seis meses a las medidas cautelares contra el Estado para "superar la indefensión" del mismo que, según el legislador, "siempre es el más indefenso de todos". Sin embargo, los especialistas no creen que sea tan así.
"No debería existir diferencias si la medida se dicta contra el Estado o contra un particular. Tampoco un plazo acotado de seis meses que sólo se puede extender por otros seis cuando el demandado sea el Estado, sabiendo de antemano que los juicios aún duran varios años", remarcó Aguirre Saravia.
Para el abogado constitucionalista Félix Loñ, "el Estado se transforma en un ente que está por encima de los ciudadanos, cuando es totalmente al revés en la forma republicana de Gobierno".
Por último, remarcó el punto que se refiere al pedido de recursos de amparo: "Cuando fue el corralito se interpusieron miles de amparos y medidas cautelares y eso favorecía a las personas damnificadas. Si se aprueba el proyecto, se tendrá que usar en situaciones excepcionales y en las que se afecte la vida de las personas".
Este miércoles dos iniciativas lograron dictamen favorable y ya se encuentran listas para ser tratadas en el recinto la semana próxima.
La primera propone la creación de tres cámaras de Casación. La segunda apunta a ampliar el número de miembros del Consejo de la Magistratura (órgano encargado de la selección de los jueces) y a que los mismos sean elegidos por voto popular.
Y si bien esta última fue la que disparó la polémica, existe otra propuesta parlamentaria que ya está generando diversas repercusiones y que será analizada a partir de este jueves por el Senado. Se trata de aquella que propone regular la utilización de medidas cautelares en causas en las que el Estado sea parte o tenga intervención.
Dichas medidas están fundamentalmente destinadas a asegurar que éste obre dentro del marco de la legalidad.
Actualmente, están reguladas por los Códigos de Procedimiento y no diferencian en su aplicación si son contra particulares o contra el Estado.
Su objeto es mantener una situación jurídica o material hasta el dictado de una sentencia definitiva para impedir que, cuando el fallo sea emitido, las circunstancias que motivaron la queja mantengan su status quo y el fallo no se convierta en abstracto.
Sucede que si bien el Estado cuenta con la presunción de la legitimidad de las leyes y actos administrativos, aquella se desvanece si se demuestra que, en principio, las primeras son inconstitucionales o estas últimas son ilegales.
Hoy en día, en el fuero contencioso administrativo una sentencia de fondo contra el Estado puede tardar, como mínimo y con bastante suerte, unos cinco años. Incluso, hay litigios que llegan a durar diez años si se tiene en cuenta el paso por primera instancia, la Cámara de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia. Además, previamente y salvo excepciones, se debe agotar la vía administrativa.
Es en este contexto en el que la mencionada iniciativa prevé que las medidas cautelares deben estar referidas a situaciones en las que se pone en riesgo la vida o la libertad de las personas, pero no en caso de índole económica. Y establece, además, que no podrán superar los seis meses.
Sin embargo, de aprobarse el proyecto, aunque surja claramente que se trata de un plazo breve aplicable a las cautelares y parezca que esto acortaría el proceso, lo cierto es que para las empresas y particulares -a diferencia de lo que ocurrió con los reclamos de los ahorristas en el 2001 por el corralito o, en la actualidad, con los jubilados en cuanto a los ajustes de sus haberes- sus demandas no prosperarían hasta que sea emitida la sentencia de fondo.
Por eso, los expertos consultados por iProfesional.com se refieren a una "tardía" reclamación patrimonial porque afirman que "el Estado podría hacer prácticamente cualquier cosa" y al aprobarse, además, el proyecto que propone crear la Cámara de Casación en el fuero Contencioso Administrativo -que compone el paquete de iniciativas del Gobierno- habría cuatro instancias en lugar de las tres actuales.
En consecuencia, concluyen que habría que esperar más de 10 años a que llegue una sentencia de fondo.
En tanto, un dato no menor es que la iniciativa asegura el derecho del Estado a ser escuchado e indica que la medida cautelar que sea presentada "se suspenderá" si éste apela.
En este contexto, el constitucionalista Daniel Sabsay advirtió que con estas leyes "las cautelares contra el Estado mueren porque éste las asfixia. Los procesos van a ser mucho más lentos, así que los abogados de los jubilados que se olviden", advirtió.
El Estado, el gran "ganador"
Consultado por este medio, el abogado Mauricio D'Alessandro consideró que se generará una "protección excesiva del Estado" y se provocarán grandes perjuicios contra los ciudadanos o empresas que estén en litigio.
Y agregó que esta reforma "vuelve totalitario al Estado" ya que desprotege a quienes tienen su patrimonio en riesgo.
El experto, quien además es legislador bonaerense, fue el primero en conseguir un amparo contra el corralito.
Destacó que, con esta normativa, ningún ahorrista hubiera logrado sacar sus depósitos con medidas cautelares, ya que dejarían de regir cuando el Estado apele.
El especialista advirtió sobre la gravedad del asunto: "Un Gobierno podría ir por todos los depósitos nuevamente y no habría herramientas legales para que los ciudadanos puedan retirar su dinero".
En tanto, el presidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Jorge Rizzo, anticipó que se prepara para llevar esta eventual reforma a la Justicia.
"Si las medidas cautelares no hubieran existido en 2001, hubiesen muerto muchas personas que las presentaron contra el corralito y el corralón", señaló.
Y advirtió: "Afecta la defensa en juicio y el debido proceso".
Vale recordar que, además de trabar acciones del Gobierno, los jueces dictan las denominadas "cautelares innovativas" por las que obligan al Estado a llevar a cabo determinadas acciones para cumplir derechos.
Los argumentos del Gobierno
La presidenta Cristina Kirchner, al anunciar esta iniciativa, expresó que dicha problemática "ha dado casi en broma, casi en serio, a un nuevo derecho, el derecho cautelar, una metodología que interrumpe la aplicación de leyes, decretos".
Para luego añadir que miles de dichas medidas "dieron pérdidas para el Estado" y significaron "un gran negocio para estudios jurídicos".
Además, detalló que "se asegura el derecho del Estado a ser oído", y agregó que "en los supuestos en los que se ponga en juego la vida o derechos alimentarios, la cautelar podrá decidirse sin audiencia previa".
La mandataria, a través de las redes sociales o en distintos actos, cuestionó las cautelares que mantienen inaplicables a algunos artículos de la Ley de Medios, a pesar de que dicha norma ya tiene más de tres años de vigencia.
Asimismo, con respecto a la duración propuesta en la iniciativa respecto de estas medidas, la Presidenta señaló que no deberán pasar los seis meses para llegar al dictado de la medida de fondo.
"No pueden estar cinco años para dictar que es inconstitucional o no, eso queremos decir", aclaró la Jefa de Estado.
Finalmente, Cristina indicó que se establece que el recurso de apelación contra la cautelar "que suspenda total o parcialmente leyes o DNU tendrá efectos suspensivos", ya que "se suspenderá la medida si es apelada por el Estado".
¿Qué opinan los expertos?
"Seguramente el origen de este proyecto fue el fracaso sufrido por el Gobierno Nacional en sus planteos contra el grupo Clarín para su inmediata desinversión, cuando existió un planteo de inconstitucionalidad y una cautelar de no innovar de este medio periodístico contra el Ejecutivo, hasta que se resuelva en forma definitiva la cuestión de fondo", arriesgó Raúl D. Aguirre Saravia, abogado y socio del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt.
Los plazos que fija el Código Procesal para un embargo o una inhibición son de 5 años, sin perjuicio de su reinscripción en caso de no haber finalizado el litigio. Sobre este punto, Aguirre Saravia sostuvo que ante "la sobrecarga de pleitos y tiempos que duran los juicios, el plazo mencionado parece razonable, pero debería acotarse cuando pueda implementarse, por ejemplo, el expediente judicial y se reduzcan sensiblemente los términos para dictar sentencia".
Dicho especialista se quejó porque en los artículos 13 y 14 del proyecto se obliga al afectado que solicita la medida a que acredite los recaudos propios de las cautelares. Y agrega "la no afectación de interés público".
Es decir, aún en el supuesto de que un juez dicte la cautelar, el Estado fácilmente puede dejarla sin efecto invocando "que afecta al interés público".
El titular del bloque de senadores nacionales por oficialismo, Miguel Angel Pichetto, afirmó que la iniciativa le pone un límite de seis meses a las medidas cautelares contra el Estado para "superar la indefensión" del mismo que, según el legislador, "siempre es el más indefenso de todos". Sin embargo, los especialistas no creen que sea tan así.
"No debería existir diferencias si la medida se dicta contra el Estado o contra un particular. Tampoco un plazo acotado de seis meses que sólo se puede extender por otros seis cuando el demandado sea el Estado, sabiendo de antemano que los juicios aún duran varios años", remarcó Aguirre Saravia.
Para el abogado constitucionalista Félix Loñ, "el Estado se transforma en un ente que está por encima de los ciudadanos, cuando es totalmente al revés en la forma republicana de Gobierno".
Por último, remarcó el punto que se refiere al pedido de recursos de amparo: "Cuando fue el corralito se interpusieron miles de amparos y medidas cautelares y eso favorecía a las personas damnificadas. Si se aprueba el proyecto, se tendrá que usar en situaciones excepcionales y en las que se afecte la vida de las personas".
lunes, 4 de marzo de 2013
CONTRATOS EN DOLARES - CEPO CAMBIARIO
La decisión del Gobierno de instalar el "cepo" cambiario puso en una situación complicada a quienes firmaron contratos en dólares antes de mayo del año pasado, cuando podría decirse que entró a "funcionar a pleno" la medida.
Esto es así dado que hoy ya no pueden adquirir las divisas que necesitan para cancelar sus deudas oportunamente contraídas.
Y esto constituye un grave problema. Sucede que todo depende de la flexibilidad y las previsiones que, en el mejor de los casos, pudieron haber contemplado en ocasión de definir las cláusulas respectivas y de la buena voluntad de las partes de hallar una solución para evitar llegar a juicio.
Pero la situación también es difícil desde el lado de quienes quieren cobrar sus acreencias, ya que tienen un derecho que se encuentra documentado -mediante un instrumento firmado por las partes- pero no pueden hacerse del dinero que les corresponde. O bien, lo pueden recibir pero en pesos realizando la conversión al tipo de cambio oficial, que es el único legal y que puede plasmarse en los contratos, aunque con la desventaja de que quedó desfasado respecto del blue que ya "está por las nubes".
Y no sólo para ellos este escenario es complicado, dado que aquellos que pacten de aquí en más en dólares -en tanto dure el cepo- también deberán sujetarse a las nuevas reglas y tomar especiales recaudos para poder estar cubiertos y, de alguna forma, garantizarse el cumplimiento de los términos del acuerdo en cuestión.
En este sentido, apuntaron que -en la actualidad- hay deudores que recurren al mercado paralelo con la intención de, paradójicamente, no incurrir en un incumplimiento. Pero que como esta operatoria no es legal, apareja el riesgo de ser "cazado in fraganti" por inspectores.
Además, indicaron que este camino implica pagar por los billetes verdes un valor mayor al del tipo de cambio oficial, que se ubica muy por debajo del blue.
De cara al futuro, la situación no es más promisoria. El economista Tomás Bulat aseveró que esto no es estacional y que la brecha cambiaria no disminuirá demasiado respecto a los valores actuales".
Los expertos consultados también señalaron que, antes de terminar en los tribunales -algo que ya prevén que va a suceder en varios casos- se terminan aceptando pautas de cancelación "amigables" pero igualmente sujetas a determinadas condiciones -debido a la pérdida de valor de la moneda local frente a la creciente inflación.
Sin embargo, advirtieron que la ley vigente no permite incluir cláusulas de indexación en los contratos, por lo cual es necesario ver la forma de contemplar ciertos "ajustes" en los valores acordados para que puedan ser viables.
Los especialistas señalaron, además, que ante la falta de una ley o reglamentación superior que subsane estos inconvenientes, se entiende que -a los fines prácticos- las deudas contraídas en dólares deben ser canceladas en esa moneda y que, por ejemplo, quien vendió un inmueble tiene la libertad de aceptar o rechazar un ofrecimiento de pago del saldo remanente en pesos.
En tanto, ante las dificultades para arribar a un acuerdo, muchos recurren a "excusarse" de la cancelación en billetes verdes, y ofrecen abonar la obligación en moneda local, bajo el argumento de que se trata de un "caso fortuito o de fuerza mayor", principalmente para los contratos firmados antes del cepo, es decir, cuando esta medida no se podía predecir.
En este contexto, tal como indicaron fuentes judiciales, que prefirieron mantener estricta reserva de identidad, han comenzado a presentarse ante los tribunales demandas de acreedores que cerraron contratos antes del control cambiario.
Principio de "buena fe"
"Cuando cambien las condiciones que posibiliten el cumplimiento de lo acordado, las partes negociarán de buena fe el establecimiento de condiciones alternativas"
Ahora bien, ¿hasta dónde la "buena fe" y la buena voluntad podrían resolver el hecho de que la cotización del dólar se dispare a niveles extremadamente altos y que una de las partes vea seriamente comprometidos sus intereses?
Sobre este punto, es importante remarcar que la normativa vigente, al menos prevé que: "...Si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato".
Por lo tanto, este precepto legal podría ser invocado cuando las circunstancias hagan que se torne excesivamente dificultoso el cumplimiento de las obligaciones contraídas.
Mecanismos alternativos
Dicha claúsula, que se incluye en los contratos, especifica:
"El vendedor tendrá derecho de exigir al comprador el pago de los importes adeudados en virtud del contrato suscripto en dólares estadounidenses, según las siguientes opciones:
Mediante la entrega de títulos de la deuda pública argentina, en una cantidad tal que liquidados en un mercado del exterior, y una vez deducidos los impuestos y/o gastos correspondientes, su producido en dólares estadounidenses sea igual a la cantidad en dicha moneda adeudada.
Mediante la entrega de títulos de deuda o de acciones de empresas privadas argentinas, emitidos y concotización o negociación en dólares estadounidenses en el exterior, en una cantidad tal que liquidados y una vez deducidos los impuestos y/o gastos correspondientes, su producido en dólares estadounidenses sea igual a la cantidad en dicha moneda adeudada".
Por lo pronto, la Justicia ya comenzó a validar este tipo de cláusulas, que están siendo utilizadas por ejemplo para la compra de emprendimientos inmobiliarios de tipo premium.
En otro orden, un juez consultado señaló que desde fines del año pasado, los abogados de los deudores han venido presentando pedidos de consignación, con la finalidad de que se admita el efecto cancelatorio del pago en moneda nacional.
"Otros están planteando la teoría de la imprevisión o mayor onerosidad sobreviniente por parte del obligado", sostuvo.
En este sentido, un deudor podría amparar su reclamo en una acción de reajuste equitativo cuando la prestación se tornara excesivamente "onerosa" y que dicha característica estuviera asociada a un acontecimiento extraordinario e imprevisible.
"Hay que ver cada caso en concreto", señaló el juez, pero destacó que "la teoría de la imprevisión sólo sería admitida si, de algún modo, el Estado reconociera una doble cotización desde el punto de vista legal".
En la práctica, lo ideal sería que las partes se reúnan y -de común acuerdo- recompongan el precio a partir de una promedio entre el valor oficial y la cotización paralela.
Los alquileres
Los contratos de locación cuyo valor locativo se calcula en dólares no escapan a esta problemática.
Esto es así, básicamente, porque existe en la práctica un conflicto de intereses a la hora de decidir el tipo de cambio a aplicar para satisfacer la obligación de pago.
Al respecto, Gabriel Gómez Giglio, socio del Departamento de Banca & Finanzas de Baker &McKenzie, afirmó: "La situación es bastante compleja para el locador, ya que dicho tipo de cambio está basado en un concepto transaccional que podría considerarse ilegal".
Por eso, la solución que a priori se presenta es la de negociar con el locatario para "reestablecer de algún modo la ecuación económica del contrato que se vio alterada por la brecha que existe actualmente entre ambas cotizaciones", indicó el especialista.
"Sin embargo, la posición negociadora del propietario -en estos casos- no es fuerte, ya que no puede rescindir el contrato de alquiler por este motivo, toda vez que no se configura un incumplimiento por parte del locatario", advirtió Martín Quintanar, también socio de Baker &McKenzie.
En definitiva, deberá esperar hasta la finalización de la vigencia de la locación.
Distinto es el caso de los alquileres pactados "exclusivamente" en dólares, en los que el inquilino solo podría desobligarse válidamente pagando en esta moneda y no un equivalente en otra.
"En este caso las posiciones ante una eventual renegociación del contrato están más equiparadas y, en definitiva, ante la falta de acuerdo el locatario siempre podrá rescindir anticipadamente el contrato una vez transcurridos los seis primeros meses pagando la penalidad correspondiente", sostuvo Gómez Giglio.
Pero la realidad indica que los inquilinos tampoco quieren perder y no se van a mostrar gustosos de pactar directa y exclusivamente en billetes verdes.
"Ante la incertidumbre reinante, el camino que muchos parecen haber encontrado es el de acordar el valor locativo en pesos, pero con un aditamento: que sea en forma escalonada, es decir con un coeficiente de ajuste por inflación ya incluido", concluyó Gómez Giglio.
Esto es así dado que hoy ya no pueden adquirir las divisas que necesitan para cancelar sus deudas oportunamente contraídas.
Y esto constituye un grave problema. Sucede que todo depende de la flexibilidad y las previsiones que, en el mejor de los casos, pudieron haber contemplado en ocasión de definir las cláusulas respectivas y de la buena voluntad de las partes de hallar una solución para evitar llegar a juicio.
Pero la situación también es difícil desde el lado de quienes quieren cobrar sus acreencias, ya que tienen un derecho que se encuentra documentado -mediante un instrumento firmado por las partes- pero no pueden hacerse del dinero que les corresponde. O bien, lo pueden recibir pero en pesos realizando la conversión al tipo de cambio oficial, que es el único legal y que puede plasmarse en los contratos, aunque con la desventaja de que quedó desfasado respecto del blue que ya "está por las nubes".
Y no sólo para ellos este escenario es complicado, dado que aquellos que pacten de aquí en más en dólares -en tanto dure el cepo- también deberán sujetarse a las nuevas reglas y tomar especiales recaudos para poder estar cubiertos y, de alguna forma, garantizarse el cumplimiento de los términos del acuerdo en cuestión.
En este sentido, apuntaron que -en la actualidad- hay deudores que recurren al mercado paralelo con la intención de, paradójicamente, no incurrir en un incumplimiento. Pero que como esta operatoria no es legal, apareja el riesgo de ser "cazado in fraganti" por inspectores.
Además, indicaron que este camino implica pagar por los billetes verdes un valor mayor al del tipo de cambio oficial, que se ubica muy por debajo del blue.
De cara al futuro, la situación no es más promisoria. El economista Tomás Bulat aseveró que esto no es estacional y que la brecha cambiaria no disminuirá demasiado respecto a los valores actuales".
Los expertos consultados también señalaron que, antes de terminar en los tribunales -algo que ya prevén que va a suceder en varios casos- se terminan aceptando pautas de cancelación "amigables" pero igualmente sujetas a determinadas condiciones -debido a la pérdida de valor de la moneda local frente a la creciente inflación.
Sin embargo, advirtieron que la ley vigente no permite incluir cláusulas de indexación en los contratos, por lo cual es necesario ver la forma de contemplar ciertos "ajustes" en los valores acordados para que puedan ser viables.
Los especialistas señalaron, además, que ante la falta de una ley o reglamentación superior que subsane estos inconvenientes, se entiende que -a los fines prácticos- las deudas contraídas en dólares deben ser canceladas en esa moneda y que, por ejemplo, quien vendió un inmueble tiene la libertad de aceptar o rechazar un ofrecimiento de pago del saldo remanente en pesos.
En tanto, ante las dificultades para arribar a un acuerdo, muchos recurren a "excusarse" de la cancelación en billetes verdes, y ofrecen abonar la obligación en moneda local, bajo el argumento de que se trata de un "caso fortuito o de fuerza mayor", principalmente para los contratos firmados antes del cepo, es decir, cuando esta medida no se podía predecir.
En este contexto, tal como indicaron fuentes judiciales, que prefirieron mantener estricta reserva de identidad, han comenzado a presentarse ante los tribunales demandas de acreedores que cerraron contratos antes del control cambiario.
Principio de "buena fe"
"Cuando cambien las condiciones que posibiliten el cumplimiento de lo acordado, las partes negociarán de buena fe el establecimiento de condiciones alternativas"
Ahora bien, ¿hasta dónde la "buena fe" y la buena voluntad podrían resolver el hecho de que la cotización del dólar se dispare a niveles extremadamente altos y que una de las partes vea seriamente comprometidos sus intereses?
Sobre este punto, es importante remarcar que la normativa vigente, al menos prevé que: "...Si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato".
Por lo tanto, este precepto legal podría ser invocado cuando las circunstancias hagan que se torne excesivamente dificultoso el cumplimiento de las obligaciones contraídas.
Mecanismos alternativos
Dicha claúsula, que se incluye en los contratos, especifica:
"El vendedor tendrá derecho de exigir al comprador el pago de los importes adeudados en virtud del contrato suscripto en dólares estadounidenses, según las siguientes opciones:
Mediante la entrega de títulos de la deuda pública argentina, en una cantidad tal que liquidados en un mercado del exterior, y una vez deducidos los impuestos y/o gastos correspondientes, su producido en dólares estadounidenses sea igual a la cantidad en dicha moneda adeudada.
Mediante la entrega de títulos de deuda o de acciones de empresas privadas argentinas, emitidos y concotización o negociación en dólares estadounidenses en el exterior, en una cantidad tal que liquidados y una vez deducidos los impuestos y/o gastos correspondientes, su producido en dólares estadounidenses sea igual a la cantidad en dicha moneda adeudada".
Por lo pronto, la Justicia ya comenzó a validar este tipo de cláusulas, que están siendo utilizadas por ejemplo para la compra de emprendimientos inmobiliarios de tipo premium.
En otro orden, un juez consultado señaló que desde fines del año pasado, los abogados de los deudores han venido presentando pedidos de consignación, con la finalidad de que se admita el efecto cancelatorio del pago en moneda nacional.
"Otros están planteando la teoría de la imprevisión o mayor onerosidad sobreviniente por parte del obligado", sostuvo.
En este sentido, un deudor podría amparar su reclamo en una acción de reajuste equitativo cuando la prestación se tornara excesivamente "onerosa" y que dicha característica estuviera asociada a un acontecimiento extraordinario e imprevisible.
"Hay que ver cada caso en concreto", señaló el juez, pero destacó que "la teoría de la imprevisión sólo sería admitida si, de algún modo, el Estado reconociera una doble cotización desde el punto de vista legal".
En la práctica, lo ideal sería que las partes se reúnan y -de común acuerdo- recompongan el precio a partir de una promedio entre el valor oficial y la cotización paralela.
Los alquileres
Los contratos de locación cuyo valor locativo se calcula en dólares no escapan a esta problemática.
Esto es así, básicamente, porque existe en la práctica un conflicto de intereses a la hora de decidir el tipo de cambio a aplicar para satisfacer la obligación de pago.
Al respecto, Gabriel Gómez Giglio, socio del Departamento de Banca & Finanzas de Baker &McKenzie, afirmó: "La situación es bastante compleja para el locador, ya que dicho tipo de cambio está basado en un concepto transaccional que podría considerarse ilegal".
Por eso, la solución que a priori se presenta es la de negociar con el locatario para "reestablecer de algún modo la ecuación económica del contrato que se vio alterada por la brecha que existe actualmente entre ambas cotizaciones", indicó el especialista.
"Sin embargo, la posición negociadora del propietario -en estos casos- no es fuerte, ya que no puede rescindir el contrato de alquiler por este motivo, toda vez que no se configura un incumplimiento por parte del locatario", advirtió Martín Quintanar, también socio de Baker &McKenzie.
En definitiva, deberá esperar hasta la finalización de la vigencia de la locación.
Distinto es el caso de los alquileres pactados "exclusivamente" en dólares, en los que el inquilino solo podría desobligarse válidamente pagando en esta moneda y no un equivalente en otra.
"En este caso las posiciones ante una eventual renegociación del contrato están más equiparadas y, en definitiva, ante la falta de acuerdo el locatario siempre podrá rescindir anticipadamente el contrato una vez transcurridos los seis primeros meses pagando la penalidad correspondiente", sostuvo Gómez Giglio.
Pero la realidad indica que los inquilinos tampoco quieren perder y no se van a mostrar gustosos de pactar directa y exclusivamente en billetes verdes.
"Ante la incertidumbre reinante, el camino que muchos parecen haber encontrado es el de acordar el valor locativo en pesos, pero con un aditamento: que sea en forma escalonada, es decir con un coeficiente de ajuste por inflación ya incluido", concluyó Gómez Giglio.
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