El Máximo Tribunal de la Nación, a través de una resolución firmada esta semana, admitió la posibilidad de que los magistrados puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley.
Cabe señalar que el fallo fortalece la independencia del Poder Judicial ya que les permite a los jueces ampliar el control constitucional de los actos llevados a cabo por otros poderes del Estado.
De esta manera, la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferiores podrán declarar la inconstitucionalidad de leyes federales, nacionales o locales, decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados, reglamentarios y autónomos, así como de resoluciones administrativas y actos jurídicos aunque no existiera petición de las partes.
En un caso particular, un conscripto se basó en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil para reclamar una indemnización contra el Estado Nacional por lesiones sufridas mientras cumplía con el servicio militar obligatorio. Por su parte, la ley 19.101 fija un tope máximo para este tipo de compensaciones y excluye las reglas generales establecidas por el Código Civil para determinar los resarcimientos.
Frente a la evidencia de que la aplicación del referido régimen especial otorgaba al accidentado una indemnización sustancialmente inferior a la que había sido admitido sobre los parámetros establecidos por el Código Civil, el Máximo Tribunal determinó que se encuentra habilitado para declarar de oficio la inconstitucionalidad del artículo en cuestión.
Se trata de un ambito de difusion y asesoramiento legal sobre las alternativas que tienen los Ciudadanos de defenderse ante los actos arbitrarios del Poder Publico y que afectan su derecho de propiedad o su vida normal
miércoles, 28 de noviembre de 2012
miércoles, 21 de noviembre de 2012
LEY PENAL CAMBIARIA
El Gobierno parece determinado a demostrar que habla en serio cuando afirma que el dólar "blue" es ilegal y que operar en el mercado cambiario paralelo constituye un delito.
Así, las amenazantes imágenes de inspectores con sus chalecos identificatorios de la AFIP caminando por el microcentro y por distintas zonas son un recordatorio permanente de que quien quiera comprar dólares en una "cueva" puede exponerse a duras sanciones.
Además, que no solamente estas penalidades alcanzan a los "arbolitos", "cueveros" y demás participantes de este mercado informal, sino también a los propios particulares que se acercan hasta estos proveedores para hacerse de algunos billetes.
El antecedente de las vacaciones de invierno es claro: ante la cantidad exigua de dólares que los turistas recibían por la ventanilla oficial, se generó un pico de demanda que llevó al tipo de cambio paralelo a las inmediaciones de los $7.
Las nuevas medidas que impuso la AFIP hacen prever que, sobre fin de año, aquella situación pueda repetirse de manera más intensa aun. Y es así que surge el interrogante sobre si la persecución a quienes busquen billetes verdes derivará en detenciones y sanciones masivas.
Si bien existe una fuerte controversia en el ámbito judicial, en cuanto a que estos procedimientos de inspección y allanamiento deberían realizarse en el marco de competencia y facultades conferidas al Banco Central de la República Argentina (BCRA), los agentes del fisco no dan un paso atrás.
De hecho, hace unos días la AFIP junto con efectivos de la Policía Federal llevaron a cabo seis allanamientos en el barrio de Palermo y en Nordelta, donde detectaron "cuevas vip". Como resultado de los operativos fueron secuestrados más de $3 millones y detenidas siete personas.
Es en este escenario en el que muchos argentinos se preguntan qué sanciones son aplicables para quienes son detectados "in fraganti" comprando dólares en una cueva.
En primer lugar, diferenciaron qué pasa si es la AFIP o si es el BCRA el que interviene en las fiscalizaciones. Además, puntualizaron hasta dónde pueden llegar las penalidades, dependiendo de si se trata de la primera vez o si el particular es un reincidente.
Facultades del BCRA y aplicación de sanciones
José Figuerero, socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, explicó que la infracción cambiaria -en este caso, la compraventa de dólares en una cueva- está definida por la ley como "todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios".
El especialista remarcó que dicho régimen fue establecido por el Banco Central. Por ello, aclaró que "la consecuencia natural de esto, es que ese organismo tenga a su cargo la fiscalización de las personas físicas y jurídicas que operen en cambios y la investigación de las infracciones previstas en la mencionada Ley Penal Cambiaria".
Esto significa, de acuerdo con el experto, que el Central puede controlar operaciones clandestinas o no autorizadas de divisas y, a tal efecto, requerir datos a cualquier particular o empresa, pedir testimonios y revisar libros y documentación comercial.
También puede ingresar en domicilios o detener personas, pero antes debe contar con autorización judicial y, en su caso, con una orden de allanamiento extendida por un juez competente, explicó Figuerero.
Por lo tanto, en este contexto, la AFIP no resultaría competente para realizar los operativos que vino llevando a cabo y, en consecuencia, los actos pertinentes serían nulos, al igual que las sanciones que se quisieran aplicar en ese marco.
Luciano Caparroz, abogado y colaborador de microjuris.com.ar, lo expuso en estos términos: "Una cosa es el control fiscal (por parte de la AFIP) y otra el control cambiario (que lo efectúa el BCRA). Las resoluciones generales del organismo recaudador en esta materia violan y desconocen a la Ley 19.549 (art. 7 inciso a), en cuanto exige que la emisión del acto sea realizado por la autoridad competente".
Es decir, "la AFIP no es competente en materia de control de cambios, pues la Ley 24.144 acuerda expresamente esa atribución al BCRA. Ello, de por sí, torna a esos actos como nulos", remarcó el experto.
Siendo así, las sanciones sólo cabrían en tanto intervenga en los operativos el BCRA. Pero, ¿qué penalidades resultan aplicables?
Figuerero aclaró este interrogante y puntualizó un aspecto clave: "En caso de existir mérito para continuar el procedimiento, será el mismo BCRA el que instruirá el pertinente sumario y, finalmente, el juez en lo Penal Económico el que decida aplicar sanciones".
Sin embargo, el hecho de que la AFIP carezca de atribuciones para fiscalizar no debe llevar a la conclusión de que una inspección realizada por este organismo no tenga consecuencias.
Si existiese voluntad política por parte del Gobierno como para sancionar masivamente a los compradores de dólares en el mercado "blue", estaría en condiciones de encontrar la forma legal de hacerlo. Bastaría con una instancia de intercambio de información entre la AFIP y el Central, y luego una acción llevada adelante en nombre de la entidad monetaria.
Es decir, un procedimiento más largo, pero que terminaría de todas formas con la aplicación de sanciones por infracción a la normativa cambiaria.
Dichas penalidades pueden ser:
Una multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción (la primera vez en que se detecte la misma).
Prisión de uno a cuatro años en caso de primera reincidencia. Esta pena se eleva a ocho años para segunda reincidencia.
Esto significa que dependerá de cada caso hasta dónde puede llegar la Justicia a castigar a quien infrinja el régimen cambiario vigente.
Un caso práctico
El siguiente caso permite comprender lo que puede sucederle a un comprador de dólares que quiera sortear el "cepo" cambiario y adquirir divisas en el mercado informal:
Un particular quería cambiar $50.000 y, para ello, decidió ir a una "cueva". Pero, mientras efecuaba la transacción, aparecieron los inspectores que frustraron la operación.
A raíz de ello, al particular se le inició una causa judicial por infracción a la Ley Penal Cambiaria. Y, como resultado de ella, la Justicia lo multó con $100.000, por infringir el artículo 1 inciso a) de la mencionada norma, que castiga a toda negociación de cambio que se realice sin intervención de una institución autorizada para efectuar dichas operaciones. Es decir, por realizar transacciones en el mercado informal.
En tanto, al vendedor se lo castigó también pero en base al inciso b), que sanciona a quienes operan en el mercado de cambios sin estar autorizados.
Ahora bien, si en este caso hubiera reincidencia en el delito, a la multa respectiva podría sumársele la pena de prisión.
Sin embargo, existe un dato clave. Siguiendo el ejemplo, el comprador podría quedar eximido de sanciones penales si la AFIP hubiese llevado a cabo todo el procedimiento y los jueces consideraran que tendría que haber intervenido el BCRA.
Al respecto, Germán Krivocapich, colaborador de elDial.com, remarcó que en el marco legal vigente, la actuación de personal de la AFIP debe enmarcarse en los límites que le impone la Ley 11.683 (de procedimiento fiscal), que se regulan como facultades de verificación y fiscalización.
No obstante, aún no existe un criterio uniforme en el ámbito judicial, lo cual le deja "la puerta abierta" a los inspectores del fisco para que puedan realizar los controles.
Es decir, por un lado, hay magistrados que afirman que sólo el BCRA es competente en estos operativos. Es el caso del juez federal en lo Penal Económico, Marcelo Aguinsky, quien sostuvo recientemente que los inspectores del organismo recaudador no están autorizados para realizar tareas de control vinculadas con la comercialización ilegal de moneda extranjera. Y agregó que las mismas deben ser encabezadas por los fiscalizadores del Banco Central.
Este mismo magistrado también aseguró que la aplicación de la Ley Penal Cambiaria y la fiscalización de su cumplimiento corresponde al BCRA. Es por ello que consideró que debe existir un "control judicial", es decir, primero una denuncia para luego intervenir.
De esta forma, los inspectores sólo podrían efectuar requisas con autorización de la Justicia. Así, estarían habilitados para librar oficios sumarios cambiarios en caso de detectar infractores incumpliendo la mencionada norma.
Pero, por otro lado, hay casos como los de los allanamientos en "cuevas" de venta ilegal de divisas en el barrio porteño de Palermo y en el country Nordelta, ubicado en el partido de Tigre.
Los mismos fueron autorizados por la jueza federal de San Isidro, Sandra Arroyo Salgado, por infracción a la Ley Penal Cambiaria (19.359).
Los expertos consultados concluyeron que fue acertada la sentencia del juez Aguinsky.
Para Carlos Gerscovich, socio del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, "está bien que se quiera combatir la evasión tributaria. Pero, en este caso, la AFIP se está extralimitando y tomándose atribuciones que son propias del BCRA". Así, agregó, "se da un abuso de poder en esta materia".
"Hay dos aspectos y competencias distintas: una, para perseguir la evasión tributaria, que es de la AFIP; y otra para lo penal cambiario, que es del Banco Central. Ambas no pueden superponerse y la última es exclusiva del mismo BCRA", aclaró Gerscovich.
En ese aspecto, el abogado del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt señaló que "el Régimen Penal Cambiario le atribuye esta competencia. Está muy bien que se combata la evasión impositiva, pero respetándose la institucionalidad y sin extralimitarse en las funciones, como lo ha venido haciendo la AFIP al perseguir a los cambistas".
En tanto, Figuerero concluyó que es "saludable para las instituciones" que "el Poder Judicial esté atento" para controlar que la actividad sancionatoria que el Estado lleve a cabo esté dentro de los límites de la ley.
Por último, el constitucionalista Daniel Sabsay remarcó: "Existe una clara irrupción de un organismo sobre las facultades que integran la competencia de otra repartición. Es decir, se trata de una usurpación al Banco Central por parte de la AFIP de atribuciones en materia cambiaria que le corresponden al primero".
Así, las amenazantes imágenes de inspectores con sus chalecos identificatorios de la AFIP caminando por el microcentro y por distintas zonas son un recordatorio permanente de que quien quiera comprar dólares en una "cueva" puede exponerse a duras sanciones.
Además, que no solamente estas penalidades alcanzan a los "arbolitos", "cueveros" y demás participantes de este mercado informal, sino también a los propios particulares que se acercan hasta estos proveedores para hacerse de algunos billetes.
El antecedente de las vacaciones de invierno es claro: ante la cantidad exigua de dólares que los turistas recibían por la ventanilla oficial, se generó un pico de demanda que llevó al tipo de cambio paralelo a las inmediaciones de los $7.
Las nuevas medidas que impuso la AFIP hacen prever que, sobre fin de año, aquella situación pueda repetirse de manera más intensa aun. Y es así que surge el interrogante sobre si la persecución a quienes busquen billetes verdes derivará en detenciones y sanciones masivas.
Si bien existe una fuerte controversia en el ámbito judicial, en cuanto a que estos procedimientos de inspección y allanamiento deberían realizarse en el marco de competencia y facultades conferidas al Banco Central de la República Argentina (BCRA), los agentes del fisco no dan un paso atrás.
De hecho, hace unos días la AFIP junto con efectivos de la Policía Federal llevaron a cabo seis allanamientos en el barrio de Palermo y en Nordelta, donde detectaron "cuevas vip". Como resultado de los operativos fueron secuestrados más de $3 millones y detenidas siete personas.
Es en este escenario en el que muchos argentinos se preguntan qué sanciones son aplicables para quienes son detectados "in fraganti" comprando dólares en una cueva.
En primer lugar, diferenciaron qué pasa si es la AFIP o si es el BCRA el que interviene en las fiscalizaciones. Además, puntualizaron hasta dónde pueden llegar las penalidades, dependiendo de si se trata de la primera vez o si el particular es un reincidente.
Facultades del BCRA y aplicación de sanciones
José Figuerero, socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, explicó que la infracción cambiaria -en este caso, la compraventa de dólares en una cueva- está definida por la ley como "todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios".
El especialista remarcó que dicho régimen fue establecido por el Banco Central. Por ello, aclaró que "la consecuencia natural de esto, es que ese organismo tenga a su cargo la fiscalización de las personas físicas y jurídicas que operen en cambios y la investigación de las infracciones previstas en la mencionada Ley Penal Cambiaria".
Esto significa, de acuerdo con el experto, que el Central puede controlar operaciones clandestinas o no autorizadas de divisas y, a tal efecto, requerir datos a cualquier particular o empresa, pedir testimonios y revisar libros y documentación comercial.
También puede ingresar en domicilios o detener personas, pero antes debe contar con autorización judicial y, en su caso, con una orden de allanamiento extendida por un juez competente, explicó Figuerero.
Por lo tanto, en este contexto, la AFIP no resultaría competente para realizar los operativos que vino llevando a cabo y, en consecuencia, los actos pertinentes serían nulos, al igual que las sanciones que se quisieran aplicar en ese marco.
Luciano Caparroz, abogado y colaborador de microjuris.com.ar, lo expuso en estos términos: "Una cosa es el control fiscal (por parte de la AFIP) y otra el control cambiario (que lo efectúa el BCRA). Las resoluciones generales del organismo recaudador en esta materia violan y desconocen a la Ley 19.549 (art. 7 inciso a), en cuanto exige que la emisión del acto sea realizado por la autoridad competente".
Es decir, "la AFIP no es competente en materia de control de cambios, pues la Ley 24.144 acuerda expresamente esa atribución al BCRA. Ello, de por sí, torna a esos actos como nulos", remarcó el experto.
Siendo así, las sanciones sólo cabrían en tanto intervenga en los operativos el BCRA. Pero, ¿qué penalidades resultan aplicables?
Figuerero aclaró este interrogante y puntualizó un aspecto clave: "En caso de existir mérito para continuar el procedimiento, será el mismo BCRA el que instruirá el pertinente sumario y, finalmente, el juez en lo Penal Económico el que decida aplicar sanciones".
Sin embargo, el hecho de que la AFIP carezca de atribuciones para fiscalizar no debe llevar a la conclusión de que una inspección realizada por este organismo no tenga consecuencias.
Si existiese voluntad política por parte del Gobierno como para sancionar masivamente a los compradores de dólares en el mercado "blue", estaría en condiciones de encontrar la forma legal de hacerlo. Bastaría con una instancia de intercambio de información entre la AFIP y el Central, y luego una acción llevada adelante en nombre de la entidad monetaria.
Es decir, un procedimiento más largo, pero que terminaría de todas formas con la aplicación de sanciones por infracción a la normativa cambiaria.
Dichas penalidades pueden ser:
Una multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción (la primera vez en que se detecte la misma).
Prisión de uno a cuatro años en caso de primera reincidencia. Esta pena se eleva a ocho años para segunda reincidencia.
Esto significa que dependerá de cada caso hasta dónde puede llegar la Justicia a castigar a quien infrinja el régimen cambiario vigente.
Un caso práctico
El siguiente caso permite comprender lo que puede sucederle a un comprador de dólares que quiera sortear el "cepo" cambiario y adquirir divisas en el mercado informal:
Un particular quería cambiar $50.000 y, para ello, decidió ir a una "cueva". Pero, mientras efecuaba la transacción, aparecieron los inspectores que frustraron la operación.
A raíz de ello, al particular se le inició una causa judicial por infracción a la Ley Penal Cambiaria. Y, como resultado de ella, la Justicia lo multó con $100.000, por infringir el artículo 1 inciso a) de la mencionada norma, que castiga a toda negociación de cambio que se realice sin intervención de una institución autorizada para efectuar dichas operaciones. Es decir, por realizar transacciones en el mercado informal.
En tanto, al vendedor se lo castigó también pero en base al inciso b), que sanciona a quienes operan en el mercado de cambios sin estar autorizados.
Ahora bien, si en este caso hubiera reincidencia en el delito, a la multa respectiva podría sumársele la pena de prisión.
Sin embargo, existe un dato clave. Siguiendo el ejemplo, el comprador podría quedar eximido de sanciones penales si la AFIP hubiese llevado a cabo todo el procedimiento y los jueces consideraran que tendría que haber intervenido el BCRA.
Al respecto, Germán Krivocapich, colaborador de elDial.com, remarcó que en el marco legal vigente, la actuación de personal de la AFIP debe enmarcarse en los límites que le impone la Ley 11.683 (de procedimiento fiscal), que se regulan como facultades de verificación y fiscalización.
No obstante, aún no existe un criterio uniforme en el ámbito judicial, lo cual le deja "la puerta abierta" a los inspectores del fisco para que puedan realizar los controles.
Es decir, por un lado, hay magistrados que afirman que sólo el BCRA es competente en estos operativos. Es el caso del juez federal en lo Penal Económico, Marcelo Aguinsky, quien sostuvo recientemente que los inspectores del organismo recaudador no están autorizados para realizar tareas de control vinculadas con la comercialización ilegal de moneda extranjera. Y agregó que las mismas deben ser encabezadas por los fiscalizadores del Banco Central.
Este mismo magistrado también aseguró que la aplicación de la Ley Penal Cambiaria y la fiscalización de su cumplimiento corresponde al BCRA. Es por ello que consideró que debe existir un "control judicial", es decir, primero una denuncia para luego intervenir.
De esta forma, los inspectores sólo podrían efectuar requisas con autorización de la Justicia. Así, estarían habilitados para librar oficios sumarios cambiarios en caso de detectar infractores incumpliendo la mencionada norma.
Pero, por otro lado, hay casos como los de los allanamientos en "cuevas" de venta ilegal de divisas en el barrio porteño de Palermo y en el country Nordelta, ubicado en el partido de Tigre.
Los mismos fueron autorizados por la jueza federal de San Isidro, Sandra Arroyo Salgado, por infracción a la Ley Penal Cambiaria (19.359).
Los expertos consultados concluyeron que fue acertada la sentencia del juez Aguinsky.
Para Carlos Gerscovich, socio del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, "está bien que se quiera combatir la evasión tributaria. Pero, en este caso, la AFIP se está extralimitando y tomándose atribuciones que son propias del BCRA". Así, agregó, "se da un abuso de poder en esta materia".
"Hay dos aspectos y competencias distintas: una, para perseguir la evasión tributaria, que es de la AFIP; y otra para lo penal cambiario, que es del Banco Central. Ambas no pueden superponerse y la última es exclusiva del mismo BCRA", aclaró Gerscovich.
En ese aspecto, el abogado del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt señaló que "el Régimen Penal Cambiario le atribuye esta competencia. Está muy bien que se combata la evasión impositiva, pero respetándose la institucionalidad y sin extralimitarse en las funciones, como lo ha venido haciendo la AFIP al perseguir a los cambistas".
En tanto, Figuerero concluyó que es "saludable para las instituciones" que "el Poder Judicial esté atento" para controlar que la actividad sancionatoria que el Estado lleve a cabo esté dentro de los límites de la ley.
Por último, el constitucionalista Daniel Sabsay remarcó: "Existe una clara irrupción de un organismo sobre las facultades que integran la competencia de otra repartición. Es decir, se trata de una usurpación al Banco Central por parte de la AFIP de atribuciones en materia cambiaria que le corresponden al primero".
martes, 13 de noviembre de 2012
CEPO CAMBIARIO- UN AÑO
Hace algunos días se cumplió un año de la publicación en el B.O. de la Res. Gral. 3210 dictada por la AFIP, que creó el Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias y que dio inicio a las restricciones cambiarias impuestas por el PEN para la adquisición de moneda extranjera. La norma precedentemente indicada fue el inicio de una batería de normas integrada por varias resoluciones generales y comunicaciones dictadas por la AFIP y por el BCRA respectivamente y que fueron limitando progresivamente la posibilidad de comprar moneda extranjera.
Desde entonces han sido interpuestos ante la justicia argentina distintos planteos para superar las restricciones cambiarias, habiéndose dictado diversos pronunciamientos. Incluso la Procuración General de la Nación, a través de la Res. 57/12, instruyó a los Fiscales Federales de todo el territorio nacional a promover la defensa de la competencia del fuero federal en aquellos casos en los que les corresponda intervenir vinculados con el sistema de consulta y registro de operaciones cambiarías.
El balance judicial del primer año de restricciones cambiarias arroja como resultado, sin lugar a dudas, una inclinación por parte de la jurisprudencia por rechazar las medidas cautelares promovidas por los justiciables a fin que se ordene a la AFIP y/ al BCRA a permitir la compra y/o venta de divisas extranjeras.
En líneas generales, las causas de los rechazos fueron la ausencia del peligro en la demora y la falta de acreditación de suficiente verosimilitud en el derecho. A continuación se indicarán las distintas situaciones fácticas que motivaron la promoción de distintas acciones judiciales.
Obligaciones asumidas en moneda extranjera: Luego de que el actor obtuviera una resolución favorable de primera instancia para adquirir los dólares estadounidenses necesarios que le permitieran hacer frente al pago las cuotas de un contrato de compraventa con mutuo hipotecario, el tribunal de alzada revocó dicho pronunciamiento explicando, entre otras cuestiones, que existen otras vías de negociación bilateral para dar solución al problema suscitado.
Podría pensarse en una solución transaccional, o una dación en pago recurriendo a la doctrina del esfuerzo compartido, o la suspensión de los plazos de cumplimiento a las resultas de lo que acontezca en este proceso, etc. Son alternativas que no han sido exploradas y que bien podrían salvar a quien acciona de los perjuicios que, prematuramente, da por seguros (Expte. Nº C11212 - “M., C. M. c/ Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y otro s/ acción de amparo” CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE GENERAL ROCA – 05/07/2012).
Por su parte, la CNCAF, Sala IV, en dos casos diferentes fundó el rechazo de las cautelares solicitadas principalmente en la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y el de la demanda (Causa Nº 22648/12 – “S.E.A c/EN -BCRA- AFIP s/amparo ley 16.986” 06/09/2012 y Nº 25724/12 – “D.J.M. c/EN-AFIP- Resol. 3210/11 y otro s/amparo ley 16.986”, 06/09/2012).
Viajes al exterior: En un caso en donde el actor promovió una medida autosatisfactiva con la finalidad de adquirir moneda extranjera en virtud de un viaje a Canadá, la Cámara Federal de La Plata, Sala I, dijo que por la naturaleza de neto contenido patrimonial que reviste la cuestión debatida y las características propias de la acción intentada, no aparece configurada la existencia de peligro en la demora que genere al requirente la producción de perjuicios cuya reparación se torne dificultosa o imposible (Expte. N° 18.235/12, “L., V. c/ AFIP – BCRA s/ medida autosatisfactiva”, 14/08/2012).
Cobro de haberes jubilatorios en el exterior: En un reclamo iniciado por un grupo de jubilados que peticionaron una medida cautelar a fin de poder cobrar sus jubilaciones a través del retiro de moneda extranjera por cajero automático en el exterior, el Juzgado Federal de Rosario Nº 2 dijo, al rechazar la medida, que no se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora en tanto no se acreditó la imposibilidad de acceder a los beneficios jubilatorios que a través del nuevo procedimiento implementado por la normativa en cuestión (Expte. Nº 12.095, "Axelrad, Mauricio y Ots. c/ B.C.R.A. Y P.E.N. s/ amparo”, 29/05/2012).
En definitiva, transcurrido el primer año de vida del paquete normativo de restricciones cambiarias y a pesar de una cantidad importante de medidas cautelares solicitadas a la justicia en el marco de acciones de amparo promovidas contra la referida normativa, lo cierto es que no ha existido ningún pronunciamiento cautelar firme que haya permitido al justiciable soslayar el denominado “cepo cambiario”.
Empero, los abogados seguimos en permanente exploración de soluciones para los distintos casos planteados. La experiencia vivida en este último año aconseja, para el caso de contratos entre privados, una fuerte pero efectiva negociación entre las partes y la búsqueda de distintas alternativas para la resolución de los distintos conflictos. Otros casos, como por ejemplo, la adquisición de moneda extranjera para viajar al exterior, deberán esperar al pronunciamiento judicial definitivo.
Desde entonces han sido interpuestos ante la justicia argentina distintos planteos para superar las restricciones cambiarias, habiéndose dictado diversos pronunciamientos. Incluso la Procuración General de la Nación, a través de la Res. 57/12, instruyó a los Fiscales Federales de todo el territorio nacional a promover la defensa de la competencia del fuero federal en aquellos casos en los que les corresponda intervenir vinculados con el sistema de consulta y registro de operaciones cambiarías.
El balance judicial del primer año de restricciones cambiarias arroja como resultado, sin lugar a dudas, una inclinación por parte de la jurisprudencia por rechazar las medidas cautelares promovidas por los justiciables a fin que se ordene a la AFIP y/ al BCRA a permitir la compra y/o venta de divisas extranjeras.
En líneas generales, las causas de los rechazos fueron la ausencia del peligro en la demora y la falta de acreditación de suficiente verosimilitud en el derecho. A continuación se indicarán las distintas situaciones fácticas que motivaron la promoción de distintas acciones judiciales.
Obligaciones asumidas en moneda extranjera: Luego de que el actor obtuviera una resolución favorable de primera instancia para adquirir los dólares estadounidenses necesarios que le permitieran hacer frente al pago las cuotas de un contrato de compraventa con mutuo hipotecario, el tribunal de alzada revocó dicho pronunciamiento explicando, entre otras cuestiones, que existen otras vías de negociación bilateral para dar solución al problema suscitado.
Podría pensarse en una solución transaccional, o una dación en pago recurriendo a la doctrina del esfuerzo compartido, o la suspensión de los plazos de cumplimiento a las resultas de lo que acontezca en este proceso, etc. Son alternativas que no han sido exploradas y que bien podrían salvar a quien acciona de los perjuicios que, prematuramente, da por seguros (Expte. Nº C11212 - “M., C. M. c/ Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y otro s/ acción de amparo” CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE GENERAL ROCA – 05/07/2012).
Por su parte, la CNCAF, Sala IV, en dos casos diferentes fundó el rechazo de las cautelares solicitadas principalmente en la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y el de la demanda (Causa Nº 22648/12 – “S.E.A c/EN -BCRA- AFIP s/amparo ley 16.986” 06/09/2012 y Nº 25724/12 – “D.J.M. c/EN-AFIP- Resol. 3210/11 y otro s/amparo ley 16.986”, 06/09/2012).
Viajes al exterior: En un caso en donde el actor promovió una medida autosatisfactiva con la finalidad de adquirir moneda extranjera en virtud de un viaje a Canadá, la Cámara Federal de La Plata, Sala I, dijo que por la naturaleza de neto contenido patrimonial que reviste la cuestión debatida y las características propias de la acción intentada, no aparece configurada la existencia de peligro en la demora que genere al requirente la producción de perjuicios cuya reparación se torne dificultosa o imposible (Expte. N° 18.235/12, “L., V. c/ AFIP – BCRA s/ medida autosatisfactiva”, 14/08/2012).
Cobro de haberes jubilatorios en el exterior: En un reclamo iniciado por un grupo de jubilados que peticionaron una medida cautelar a fin de poder cobrar sus jubilaciones a través del retiro de moneda extranjera por cajero automático en el exterior, el Juzgado Federal de Rosario Nº 2 dijo, al rechazar la medida, que no se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora en tanto no se acreditó la imposibilidad de acceder a los beneficios jubilatorios que a través del nuevo procedimiento implementado por la normativa en cuestión (Expte. Nº 12.095, "Axelrad, Mauricio y Ots. c/ B.C.R.A. Y P.E.N. s/ amparo”, 29/05/2012).
En definitiva, transcurrido el primer año de vida del paquete normativo de restricciones cambiarias y a pesar de una cantidad importante de medidas cautelares solicitadas a la justicia en el marco de acciones de amparo promovidas contra la referida normativa, lo cierto es que no ha existido ningún pronunciamiento cautelar firme que haya permitido al justiciable soslayar el denominado “cepo cambiario”.
Empero, los abogados seguimos en permanente exploración de soluciones para los distintos casos planteados. La experiencia vivida en este último año aconseja, para el caso de contratos entre privados, una fuerte pero efectiva negociación entre las partes y la búsqueda de distintas alternativas para la resolución de los distintos conflictos. Otros casos, como por ejemplo, la adquisición de moneda extranjera para viajar al exterior, deberán esperar al pronunciamiento judicial definitivo.
miércoles, 31 de octubre de 2012
CEPO CAMBIARIO- FALLO ADVERSO
La Cámara Federal de Mar del Plata, por mayoría, revocó un fallo de primera instancia del Juzgado Federal N° 4 de esa ciudad que había hecho lugar a una acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que autorice a una pareja a adquirir dólares para destinarlos a la compra de un inmueble.
A continuación, algunas consideraciones del juez Alejandro Tazza, al que adhirió su par Mario Serrano y conformó el voto mayoritario:
“El examen de las constancias de orden fáctico y jurídico incorporadas al legajo, por su complejidad, me persuaden que la acción de amparo no es la vía apta para resolver la presente controversia, en la cual tampoco se cumplimentó con los mecanismos de orden administrativo puestos a disposición del afectado para superar la conculcación de los derechos y garantías de rango constitucional que se reputan afectados, en tanto que apenas iniciado el procedimiento previsto por la Resolución General 1128 y 3212 (cfr. art. 7 Res. 3210) el interesado lo abandonó para dar curso a la presente acción, extremos que, a mi juicio, obstan a su procedencia.”
“El amparo procede contra actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegales, y en tal sentido cuadra dejar asentado que el análisis de la mentada arbitrariedad o ilegalidad de los actos emanados de la Administración Pública debe efectuarse con especial cuidado pues rige para ellos una presunción iuris tantum en torno a su validez, que debe ser desvirtuada por prueba en contrario y ello no es lo que acontece en autos, de los que prima facie surgiría que el organismo denunciado habría obrado conforme las facultades de fiscalización y control asignadas por la normativa vigente y la autoridad de aplicación, esto es el BCRA, quien fija la política monetaria y cambiaria de la Nación y no ha sido convocado a comparecer a estos obrados", sostiene el fallo dado a conocer por el CIJ.
“Obsérvese que en el caso particular de autos se han introducido una diversidad de cuestiones tanto fácticas como jurídicas, ya sean estas últimas de fondo o forma (vg: contrato mutuo, crédito hipotecario, condiciones de compra venta inmobiliaria, falta de legitimidad pasiva, competencia de los órganos administrativos en materia de política monetaria y fiscal, etc.) que exigen un campo de debate y prueba mucho más extenso que el suministrado por este tipo de proceso; es que el derecho procesal ofrece al presentante otros medios y acciones más apropiadas por su naturaleza, amplitud de debate y prueba, pudiendo recurrirse además a la aplicación de las medidas cautelares previstas por el ordenamiento formal para asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable.”
“Es que no basta con invocar el derecho a disponer de la propiedad, o el derecho a la libertad individual, o el acceso a la vivienda digna, tal como se expresa en la demanda pues, en sí, ninguna de las normas cuestionadas han impedido o restringido la vigencia de esos derechos, ya que el dinero obtenido y en poder de los actores no ha sufrido ninguna restricción ya que esa suma de dinero puede ser utilizada perfectamente por los amparistas, al igual que su libertad individual respecto de ella; y lo propio acontece con el derecho a la vivienda digna, que ninguna autoridad se lo ha impedido.”
“Eventualmente, quien no habría aceptado dicha suma en concepto de pago de la propiedad, sería el supuesto o futuro vendedor de la misma, que habría exigido una suma en dólares y se habría negado a convertirlos al cambio oficial. Pero nada de ello se encuentra acreditado en el expediente, y –de ser así- el conflicto estaría suscitado entre la parte compradora y la vendedora respecto del monto de conversión, lo que tornaría a la presente controversia en una de naturaleza estrictamente patrimonial, que también resultaría ajena a las previsiones de la acción de amparo.”
“Del modo como se han planteado las cuestiones en el subjudice, más que un derecho a la libre disposición de las sumas de dinero –que, reitero no ha sido objeto de restricción por parte de la autoridad administrativa- parecería que se quisiera consagrar un derecho a la compra de moneda extranjera, situación no amparada en forma expresa por nuestra Constitución Nacional.”
“Y si bien el suscripto puede o no estar de acuerdo con el modo de regular el mercado cambiario y las políticas cambiarias implementadas por el Poder Ejecutivo Nacional, ello no autoriza de por sí a las autoridades judiciales a sustituir la voluntad política en el ámbito de funciones que le son propias, y por ende ajenas al control jurisdiccional, a excepción de una franca y manifiesta lesión a garantías constitucionales expresadas en forma dinámica y concreta; esto es con efectiva demostración de que en el caso concreto se han visto alteradas, restringidas o cercenadas.”
“Es por tanto que vislumbro a esta acción de amparo como improcedente en el caso concreto frente al apresuramiento de los actores por obtener una suma de moneda extranjera sin haber transitado mínimamente los carriles procesales que la normativa administrativa prevé para tales supuestos; y porque, eventualmente, tampoco se encontrarían acreditados en este particular caso aquellos extremos de gravedad y manifiesta lesión constitucional a un derecho consagrado por la Carta Magna, en tanto la eventual compra de la vivienda hipotéticamente elegida constituiría una operación mercantil de neto contenido patrimonial, cuestiones éstas que escapan al acotado marco de la acción de amparo ya que en esas condiciones se hubiera necesitado un mayor marco de debate y prueba que es impropio de esta clase de acción.”
Por otra parte, a continuación algunas consideraciones del camarista Jorge Ferro (voto minoritario):
“… en el lapso de escasos meses se han dictado numerosas y diversas Comunicaciones del Bco. Central de la República Argentina y Resoluciones de la AFIP relacionadas con el Mercado Unico y Libre de Cambios y con las Normas en materia de formación de Activos externos de residentes, o sea, en parte sobre la posibilidad de adquirir moneda extranjera para diversos fines, restringiendo de manera notoria lo que hasta hace pocos meses era normal y habitual en este país por parte de casi todos los ciudadanos, como es de público y notorio conocimiento.”
“Debo destacar, asimismo, que producto de medidas económicas relacionadas, en el caso, con el programa monetario impuesto por el Gobierno y teniendo en cuenta que la política monetaria tiene un rol que cumplir en la esfera del desarrollo económico como es la estabilidad monetaria que se inserta en la orientación general para la política económica de la República, más allá de su acierto o no, no les compete a los jueces resolver tales cuestiones de política económica habida cuenta que son privativas de los otros poderes del Estado, de modo que el criterio de oportunidad o acierto con que las ejerza es irrevisable por cualquier otro poder.”
“Sin embargo, el Alto Tribunal tiene dicho que no le compete a ella considerar la bondad de un sistema fiscal o monetario respecto del erario público y decidir si uno es más conveniente que otro; sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional (Fallos:223:233, entre otros); de ahí, entonces, que se ha de analizar tal cuestión y resolver si sus contenidos están contestes o son coherentes con los principios contenidos en la Constitución Nacional.”
“Como se prueba con la Resolución del Acuerdo Previo del Bco. de la Nación de fs. 2, la adquisición de los dólares es a dichos fines, que en la operación interviene el Bco. de la Nación Argentina, lo que permite inferir que no se podrá distraer la moneda extranjera de sus instalaciones, que las fechas están contestes con la fijada en la Comunicación “A” 5236. En esta tesitura, observo que la restricción que impone la AFIP, al ejercicio del derecho de los actores de peticionar la adquisición de dólares para poder comprar su primera propiedad, es al menos grosera y arbitraria por cuanto su conducta, asimismo, es irrazonable e irregular toda vez que su información informática no se trata de un acto jurídico de los que regula la ley 19.549 en su art. 7 y concordantes y por si fuera poco, ha hecho caso omiso a la Comunicación “A” 5236 del Banco Central.”
“La normativa ahora dictada por el BCRA y regulada por la AFIP, al menos en este caso, afecta de una manera grave la garantía supralegal de usar y disponer libremente de su propiedad, como es cambiar moneda nacional para poder adquirir una propiedad, tal como se prueba con las constancias de autos y que solo han sido cuestionadas de manera dogmática por los letrados de la AFIP.”
“Y sobreabundando sobre esta situación, añade, se debe advertir que cualquiera sea la gravedad de la situación originaria de esas normas legales no deja de regir la norma protectoria del art. 28 de la C.N., dado que a diferencia de lo que acontece en el estado de sitio, las garantías constitucionales no se suspenden.”
“En tales condiciones, circunstancia comprendida en la excepciones marcadas por la propia Comunicación “A” 5236, el Fisco en tanto no pruebe que los actores no poseen capacidad contributiva para tal compra de divisas con un fin determinado, adquisición de viviendas con crédito hipotecario, carece de aptitud legal para impedir tal transacción; en autos la AFIP no ha demostrado la configuración de aquella circunstancia, puesto que una mera negativa a través de un medio informático, sin fundamento, ni explicación alguna ya que a dicha decisión, no puede asignársele el carácter de acto administrativo a la luz de la ley 19.549; es poco serio otorgarle valor de un acto administrativo con fuerza de tal.”
“En tal tesitura, no puedo concluir sin advertir que el impedimento por parte de la AFIP a que los actores cambien sus ahorros en el propio banco que les ha concedido el crédito hipotecario, le genera una afectación a su derecho patrimonial de usar y disponer de su propiedad, en este caso, ahorros, sin que realmente exista una norma compatible con la Constitución que, incluso, le permite tal transacción, actitud ésta que no constituye un ejercicio válido y razonable del poder estatal ya que estimo traspuso el límite que señala el artículo 28 de la Constitución Nacional.”
A continuación, algunas consideraciones del juez Alejandro Tazza, al que adhirió su par Mario Serrano y conformó el voto mayoritario:
“El examen de las constancias de orden fáctico y jurídico incorporadas al legajo, por su complejidad, me persuaden que la acción de amparo no es la vía apta para resolver la presente controversia, en la cual tampoco se cumplimentó con los mecanismos de orden administrativo puestos a disposición del afectado para superar la conculcación de los derechos y garantías de rango constitucional que se reputan afectados, en tanto que apenas iniciado el procedimiento previsto por la Resolución General 1128 y 3212 (cfr. art. 7 Res. 3210) el interesado lo abandonó para dar curso a la presente acción, extremos que, a mi juicio, obstan a su procedencia.”
“El amparo procede contra actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegales, y en tal sentido cuadra dejar asentado que el análisis de la mentada arbitrariedad o ilegalidad de los actos emanados de la Administración Pública debe efectuarse con especial cuidado pues rige para ellos una presunción iuris tantum en torno a su validez, que debe ser desvirtuada por prueba en contrario y ello no es lo que acontece en autos, de los que prima facie surgiría que el organismo denunciado habría obrado conforme las facultades de fiscalización y control asignadas por la normativa vigente y la autoridad de aplicación, esto es el BCRA, quien fija la política monetaria y cambiaria de la Nación y no ha sido convocado a comparecer a estos obrados", sostiene el fallo dado a conocer por el CIJ.
“Obsérvese que en el caso particular de autos se han introducido una diversidad de cuestiones tanto fácticas como jurídicas, ya sean estas últimas de fondo o forma (vg: contrato mutuo, crédito hipotecario, condiciones de compra venta inmobiliaria, falta de legitimidad pasiva, competencia de los órganos administrativos en materia de política monetaria y fiscal, etc.) que exigen un campo de debate y prueba mucho más extenso que el suministrado por este tipo de proceso; es que el derecho procesal ofrece al presentante otros medios y acciones más apropiadas por su naturaleza, amplitud de debate y prueba, pudiendo recurrirse además a la aplicación de las medidas cautelares previstas por el ordenamiento formal para asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable.”
“Es que no basta con invocar el derecho a disponer de la propiedad, o el derecho a la libertad individual, o el acceso a la vivienda digna, tal como se expresa en la demanda pues, en sí, ninguna de las normas cuestionadas han impedido o restringido la vigencia de esos derechos, ya que el dinero obtenido y en poder de los actores no ha sufrido ninguna restricción ya que esa suma de dinero puede ser utilizada perfectamente por los amparistas, al igual que su libertad individual respecto de ella; y lo propio acontece con el derecho a la vivienda digna, que ninguna autoridad se lo ha impedido.”
“Eventualmente, quien no habría aceptado dicha suma en concepto de pago de la propiedad, sería el supuesto o futuro vendedor de la misma, que habría exigido una suma en dólares y se habría negado a convertirlos al cambio oficial. Pero nada de ello se encuentra acreditado en el expediente, y –de ser así- el conflicto estaría suscitado entre la parte compradora y la vendedora respecto del monto de conversión, lo que tornaría a la presente controversia en una de naturaleza estrictamente patrimonial, que también resultaría ajena a las previsiones de la acción de amparo.”
“Del modo como se han planteado las cuestiones en el subjudice, más que un derecho a la libre disposición de las sumas de dinero –que, reitero no ha sido objeto de restricción por parte de la autoridad administrativa- parecería que se quisiera consagrar un derecho a la compra de moneda extranjera, situación no amparada en forma expresa por nuestra Constitución Nacional.”
“Y si bien el suscripto puede o no estar de acuerdo con el modo de regular el mercado cambiario y las políticas cambiarias implementadas por el Poder Ejecutivo Nacional, ello no autoriza de por sí a las autoridades judiciales a sustituir la voluntad política en el ámbito de funciones que le son propias, y por ende ajenas al control jurisdiccional, a excepción de una franca y manifiesta lesión a garantías constitucionales expresadas en forma dinámica y concreta; esto es con efectiva demostración de que en el caso concreto se han visto alteradas, restringidas o cercenadas.”
“Es por tanto que vislumbro a esta acción de amparo como improcedente en el caso concreto frente al apresuramiento de los actores por obtener una suma de moneda extranjera sin haber transitado mínimamente los carriles procesales que la normativa administrativa prevé para tales supuestos; y porque, eventualmente, tampoco se encontrarían acreditados en este particular caso aquellos extremos de gravedad y manifiesta lesión constitucional a un derecho consagrado por la Carta Magna, en tanto la eventual compra de la vivienda hipotéticamente elegida constituiría una operación mercantil de neto contenido patrimonial, cuestiones éstas que escapan al acotado marco de la acción de amparo ya que en esas condiciones se hubiera necesitado un mayor marco de debate y prueba que es impropio de esta clase de acción.”
Por otra parte, a continuación algunas consideraciones del camarista Jorge Ferro (voto minoritario):
“… en el lapso de escasos meses se han dictado numerosas y diversas Comunicaciones del Bco. Central de la República Argentina y Resoluciones de la AFIP relacionadas con el Mercado Unico y Libre de Cambios y con las Normas en materia de formación de Activos externos de residentes, o sea, en parte sobre la posibilidad de adquirir moneda extranjera para diversos fines, restringiendo de manera notoria lo que hasta hace pocos meses era normal y habitual en este país por parte de casi todos los ciudadanos, como es de público y notorio conocimiento.”
“Debo destacar, asimismo, que producto de medidas económicas relacionadas, en el caso, con el programa monetario impuesto por el Gobierno y teniendo en cuenta que la política monetaria tiene un rol que cumplir en la esfera del desarrollo económico como es la estabilidad monetaria que se inserta en la orientación general para la política económica de la República, más allá de su acierto o no, no les compete a los jueces resolver tales cuestiones de política económica habida cuenta que son privativas de los otros poderes del Estado, de modo que el criterio de oportunidad o acierto con que las ejerza es irrevisable por cualquier otro poder.”
“Sin embargo, el Alto Tribunal tiene dicho que no le compete a ella considerar la bondad de un sistema fiscal o monetario respecto del erario público y decidir si uno es más conveniente que otro; sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional (Fallos:223:233, entre otros); de ahí, entonces, que se ha de analizar tal cuestión y resolver si sus contenidos están contestes o son coherentes con los principios contenidos en la Constitución Nacional.”
“Como se prueba con la Resolución del Acuerdo Previo del Bco. de la Nación de fs. 2, la adquisición de los dólares es a dichos fines, que en la operación interviene el Bco. de la Nación Argentina, lo que permite inferir que no se podrá distraer la moneda extranjera de sus instalaciones, que las fechas están contestes con la fijada en la Comunicación “A” 5236. En esta tesitura, observo que la restricción que impone la AFIP, al ejercicio del derecho de los actores de peticionar la adquisición de dólares para poder comprar su primera propiedad, es al menos grosera y arbitraria por cuanto su conducta, asimismo, es irrazonable e irregular toda vez que su información informática no se trata de un acto jurídico de los que regula la ley 19.549 en su art. 7 y concordantes y por si fuera poco, ha hecho caso omiso a la Comunicación “A” 5236 del Banco Central.”
“La normativa ahora dictada por el BCRA y regulada por la AFIP, al menos en este caso, afecta de una manera grave la garantía supralegal de usar y disponer libremente de su propiedad, como es cambiar moneda nacional para poder adquirir una propiedad, tal como se prueba con las constancias de autos y que solo han sido cuestionadas de manera dogmática por los letrados de la AFIP.”
“Y sobreabundando sobre esta situación, añade, se debe advertir que cualquiera sea la gravedad de la situación originaria de esas normas legales no deja de regir la norma protectoria del art. 28 de la C.N., dado que a diferencia de lo que acontece en el estado de sitio, las garantías constitucionales no se suspenden.”
“En tales condiciones, circunstancia comprendida en la excepciones marcadas por la propia Comunicación “A” 5236, el Fisco en tanto no pruebe que los actores no poseen capacidad contributiva para tal compra de divisas con un fin determinado, adquisición de viviendas con crédito hipotecario, carece de aptitud legal para impedir tal transacción; en autos la AFIP no ha demostrado la configuración de aquella circunstancia, puesto que una mera negativa a través de un medio informático, sin fundamento, ni explicación alguna ya que a dicha decisión, no puede asignársele el carácter de acto administrativo a la luz de la ley 19.549; es poco serio otorgarle valor de un acto administrativo con fuerza de tal.”
“En tal tesitura, no puedo concluir sin advertir que el impedimento por parte de la AFIP a que los actores cambien sus ahorros en el propio banco que les ha concedido el crédito hipotecario, le genera una afectación a su derecho patrimonial de usar y disponer de su propiedad, en este caso, ahorros, sin que realmente exista una norma compatible con la Constitución que, incluso, le permite tal transacción, actitud ésta que no constituye un ejercicio válido y razonable del poder estatal ya que estimo traspuso el límite que señala el artículo 28 de la Constitución Nacional.”
jueves, 25 de octubre de 2012
CEPO CAMBIARIO - HIPOTECA EN DOLARES
La justicia había recibido la petición de un hombre y una mujer para comprar moneda estadounidense con el fin de abonar una hipoteca. En una primera instancia, la solicitud fue denegada.
Más tarde, la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el fallo que rechazaba la medida cautelar, la cual ordenaba que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA) validaran la compra de dólares.
Cabe señalar que el contrato suscripto señalaba lo siguiente: “Si la entrega en dólares se hiciere de cumplimiento imposible por causas ajenas a la voluntad de la deudora, la acreedora podrá optar porque la obligación sea satisfecha en la cantidad de pesos, o la moneda que lo sustituya, en cantidad suficiente como para comprar en la plaza de Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, la cantidad de dólares adeudados”.
Los camaristas César Álvarez y Julio Víctor Reboredo sostuvieron que “cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública es necesario que la arbitrariedad del acto cuestionado sea notoria, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible”.
Además, los magistrados afirmaron que no está configurado el peligro de la demora que requiere el tipo de medida y, por tal motivo, decidieron desestimar la petición confirmando la resolución de primera instancia.
Por último, los jueces se refirieron a los argumentos expuestos por el apelante vinculados a la ineficacia de la renuncia contractual a la imprevisión y remarcaron que esta materia “constituye una cuestión ajena al tema en debate, máxime frente a la ausencia en el proceso, por el momento, de la otra parte integrante del contrato en cuestión”.
Más tarde, la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el fallo que rechazaba la medida cautelar, la cual ordenaba que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA) validaran la compra de dólares.
Cabe señalar que el contrato suscripto señalaba lo siguiente: “Si la entrega en dólares se hiciere de cumplimiento imposible por causas ajenas a la voluntad de la deudora, la acreedora podrá optar porque la obligación sea satisfecha en la cantidad de pesos, o la moneda que lo sustituya, en cantidad suficiente como para comprar en la plaza de Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, la cantidad de dólares adeudados”.
Los camaristas César Álvarez y Julio Víctor Reboredo sostuvieron que “cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública es necesario que la arbitrariedad del acto cuestionado sea notoria, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible”.
Además, los magistrados afirmaron que no está configurado el peligro de la demora que requiere el tipo de medida y, por tal motivo, decidieron desestimar la petición confirmando la resolución de primera instancia.
Por último, los jueces se refirieron a los argumentos expuestos por el apelante vinculados a la ineficacia de la renuncia contractual a la imprevisión y remarcaron que esta materia “constituye una cuestión ajena al tema en debate, máxime frente a la ausencia en el proceso, por el momento, de la otra parte integrante del contrato en cuestión”.
martes, 23 de octubre de 2012
AMPARO - IMPUESTO A LAS GANANCIAS
Un fallo judicial exigió al Gobierno que actualice el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias y determinó que el gravamen no debe ser retenido a un trabajador mientras no se cumpla con esa suba del piso.
El juez Alfredo López, titular del Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata, otorgó un amparo a un trabajador que gana $5.300 mensuales, con lo que no llega al actual mínimo salarial para pagar Ganancias, pero que con la primera cuota del aguinaldo superaba el piso y debía sufrir el descuento.
El empleado se quejó ante el juez porque este año el Gobierno no incluyó en la Ley de Presupuesto 2012 la actualización de los pisos no imponibles, lo que obliga a los trabajadores en relación de dependencia deban pagar el Impuesto a las Ganancias, dejándolos en una situación de vulnerabilidad, ya que carecen de capacidad contributiva.
Sobre esa base, requirió el dictado de una medida cautelar innovativa, al tiempo que hizo reserva del caso federal, para llegar hasta la Corte Suprema de Justicia si hiciera falta plantear en esa instancia la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de Ganancias.
La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) respondió, entre otras cosas, que al momento de interponer la demanda, al trabajador todavía no le habían efectuado ninguna retención de Impuesto a las Ganancias sobre su salario, por lo que no existía caso judicial susceptible de ser debatido ante la Justicia.
El juez López dice que acepta el principio fijado por la Corte sobre que no es competencia del Poder Judicial pronunciarse sobre la equidad de los impuestos determinados por leyes del Congreso, pero sí decidir sobre su inconstitucionalidad.
En ese marco, recuerda que desde 2003 se fue actualizando el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias y que la última fue en 2011, donde se fijó en $5.782 para solteros sin hijos y de $7.998 para casados con dos hijos.
Pero señala que este año el mínimo no imponible no se modificó y se pregunta si dado el escenario económico social reinante en el país y la situación particular del amparista eso resulta razonable.
El propio texto de la Ley de Impuesto a las Ganancias en su artículo 25º prevé la actualización anual de importes de las ganancias no imponibles y de las compensaciones, según las pautas allí fijadas, indica el fallo publicado por La Ley, y agrega que esto pone de relieve que el legislador buscó que se tuvieran en cuenta las variables económicas del país.
El magistrado marplatense utilizó, de entre esas variables, los aumentos de los sueldos.
En tal sentido, apuntó a las subas del Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM) y fue citando los distintos incrementos de ese parámetro desde 2003, puntualizando que en 2011 fue de 25% y también este año se fijó un aumento de ese nivel.
También remarcó que la Remuneración Promedio de los Asalariados Registrados del Sector Privado registró una suba de 32% en 2011, mientras que fueron similares los montos del Salario Conformado Promedio de Convenio, siempre según datos de la página de Internet del Ministerio de Trabajo.
López afirmó que, con esas subas salariales, más personas quedan alcanzadas por el Impuesto a las Ganancias, sin que exista necesariamente un aumento de la capacidad contributiva.
Por último, declara la inaplicabilidad del Impuesto a las Ganancias sobre el sueldo del amparista mientras perdure la omisión del Gobierno de actualizar el mínimo no imponible, y hace lugar a la acción de amparo.
El juez Alfredo López, titular del Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata, otorgó un amparo a un trabajador que gana $5.300 mensuales, con lo que no llega al actual mínimo salarial para pagar Ganancias, pero que con la primera cuota del aguinaldo superaba el piso y debía sufrir el descuento.
El empleado se quejó ante el juez porque este año el Gobierno no incluyó en la Ley de Presupuesto 2012 la actualización de los pisos no imponibles, lo que obliga a los trabajadores en relación de dependencia deban pagar el Impuesto a las Ganancias, dejándolos en una situación de vulnerabilidad, ya que carecen de capacidad contributiva.
Sobre esa base, requirió el dictado de una medida cautelar innovativa, al tiempo que hizo reserva del caso federal, para llegar hasta la Corte Suprema de Justicia si hiciera falta plantear en esa instancia la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de Ganancias.
La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) respondió, entre otras cosas, que al momento de interponer la demanda, al trabajador todavía no le habían efectuado ninguna retención de Impuesto a las Ganancias sobre su salario, por lo que no existía caso judicial susceptible de ser debatido ante la Justicia.
El juez López dice que acepta el principio fijado por la Corte sobre que no es competencia del Poder Judicial pronunciarse sobre la equidad de los impuestos determinados por leyes del Congreso, pero sí decidir sobre su inconstitucionalidad.
En ese marco, recuerda que desde 2003 se fue actualizando el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias y que la última fue en 2011, donde se fijó en $5.782 para solteros sin hijos y de $7.998 para casados con dos hijos.
Pero señala que este año el mínimo no imponible no se modificó y se pregunta si dado el escenario económico social reinante en el país y la situación particular del amparista eso resulta razonable.
El propio texto de la Ley de Impuesto a las Ganancias en su artículo 25º prevé la actualización anual de importes de las ganancias no imponibles y de las compensaciones, según las pautas allí fijadas, indica el fallo publicado por La Ley, y agrega que esto pone de relieve que el legislador buscó que se tuvieran en cuenta las variables económicas del país.
El magistrado marplatense utilizó, de entre esas variables, los aumentos de los sueldos.
En tal sentido, apuntó a las subas del Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM) y fue citando los distintos incrementos de ese parámetro desde 2003, puntualizando que en 2011 fue de 25% y también este año se fijó un aumento de ese nivel.
También remarcó que la Remuneración Promedio de los Asalariados Registrados del Sector Privado registró una suba de 32% en 2011, mientras que fueron similares los montos del Salario Conformado Promedio de Convenio, siempre según datos de la página de Internet del Ministerio de Trabajo.
López afirmó que, con esas subas salariales, más personas quedan alcanzadas por el Impuesto a las Ganancias, sin que exista necesariamente un aumento de la capacidad contributiva.
Por último, declara la inaplicabilidad del Impuesto a las Ganancias sobre el sueldo del amparista mientras perdure la omisión del Gobierno de actualizar el mínimo no imponible, y hace lugar a la acción de amparo.
viernes, 19 de octubre de 2012
CEPO CAMBIARIO - RECURRIR A LA JUSTICIA
Hace un par de años que quería ir a conocer Europa con su esposa. Por eso, juntos tomaron la decisión de hacer el viaje de sus sueños este año. Entonces compraron un paquete turístico, que incluía pasajes aéreos y hotelería.
Pero, unos días antes de viajar, el marido fue a cambiar pesos por euros y se encontró con la desagradable noticia de que no le iban a vender.
El banco, ante el pedido de compra de divisas, le informó que la AFIP no autorizaba la transacción.
Entonces, ante los reclamos e insistencia del cliente, el cajero en voz baja le dijo: "Va a tener que ir al blue o se le va a complicar".
El hombre se quedó pensando y dudó por miedo a tener problemas y a que lo pudieran pescar "in fraganti".
Pero tenía todo listo, sólo que el dinero no le iba a alcanzar. Así que decidió ir a consultar a un amigo abogado para que le dijera qué hacer.
El letrado le respondió que los tiempos eran muy cortos y que tal vez no iba a llegar a tiempo para reclamar ante la Justicia y, además, le aclaró que si el Estado apelaba quizás igualmente no iba a poder comprar de forma legal.
Este caso es uno de los tantos que se escuchan día a día en el que los argentinos que quieren viajar al exterior se encuentran frente a la traba de no poder adquirir divisas.
Recientemente se dio a conocer lo que le sucedió a Carlos Carcagno, quien llegó a presentar un recurso de amparo, hace 10 días, para hacerse de la moneda extranjera que necesitaba para ir a Italia, ante la negativa de la AFIP de autorizarle la adquisición de euros.
Ante el reclamo, la Justicia Federal no llegó a resolver la cuestión de fondo pero hizo lugar a la medida cautelar mencionada ordenando a la AFIP arbitrar de inmediato "la autorización de compra por un valor de 2.000 euros".
Sin embargo, el fisco apeló argumentando que el objetivo era el de "transparentar operaciones de compraventa de moneda extranjera y detectar posibles operaciones inconsistentes", basándose en sentencias de segunda instancia a su favor.
Frente a ello, Carcagno aseguró que iba a tener que recurrir al mercado ilegal. Es que ya contaba con el pasaje pago, el seguro médico y el de viajero también, pero esto no le alcanzaba para poder salir del país ya que necesitaba más euros para moverse en Europa.
De hecho, hasta aseguró que iba a comprarlos de esa forma para luego "autodenunciarse" por haber infringido la Ley Penal Cambiaria, no sin incriminar a posteriori "a la presidenta Cristina Kirchner, al ministro de Economía y a los titulares de la AFIP y del Banco Central", por considerarlos instigadores de haberlo obligado a delinquir.
"Parece que yo no puedo hacer con mi plata lo que quiero, pero el Estado y sus funcionarios pueden gastarse cuatro o cinco mil dólares una noche en un hotel con la plata que ponemos todos, es bastante insólito", opinó.
Consultado sobre este caso y las restricciones a las compras de divisas, Gabriel Martínez Niell, abogado del estudio Grispo, consideró que los damnificados pueden reclamar en sede judicial por los daños que les ocasiona la negativa de hacerse de divisas.
Y, a tal efecto, indicó que será indispensable acompañar los elementos pertinentes para brindarle plena justificación al reclamo, poniendo de relieve la arbitraria frustración del derecho y acreditando la relación causal entre las restricciones a la compra de moneda extranjera y los perjuicios generados.
Asimismo, con respecto a comprar blue y luego autodenunciarse, Jose Figuerero (h), socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, explicó que esto es válido. "Es como cometer un delito, entrar a la comisaría y contarlo", ejemplificó.
"Si la persona va a la Justicia y voluntariamente confiesa que compró euros en el mercado paralelo podrían procesarlo", señaló.
Y advirtió que "en sede judicial, sería muy difícil que se defienda argumentando que el Estado lo obligó a delinquir".
No obstante, puntualizó que "la única forma sería demostrar que hubo un estado de necesidad que justificara la ilícitud de su conducta, es decir, que vale más el motivo por el cual se va forzado a delinquir que el bien jurídico que protege el mercado de cambios".
De esta forma, debería probar que sí o sí necesitaba los euros para hacerlo, y que el Estado no le permitió comprar de ninguna manera y que no tenía otra alternativa a donde recurrir.
Consultado por iProfesional.com, Iván Sasovsky, titular del estudio Sasovsky & Asociados remarcó que "la situación actual plantea un Estado que paraliza a quienes pretenden hacer lo que él mismo pronuncia pero que, a su vez, impide".
Para el experto, "lo más polémico es que incumple sus propias normas y en esa acción toma como cómplices a los propios contribuyentes".
"Y no se queda en eso, sino que les impide plantear cualquier tipo de reclamos. Directamente esto es una extralimitación de las potestades del Estado", agregó el especialista.
Sasovsky señaló que "la incertidumbre directamente se convirtió en una certeza: no se pueden adquirir dólares en la Argentina".
Y concluyó: "Es imposible pensar en un Estado de derecho cuando no se reconocen los propios de los habitantes, ni en términos absolutos ni relativos".
¿Se puede justificar ante el fisco la compra de dólar blue?
El consultor tributario, Alberto Romero, explicó que si "el turista recurrió al blue, luego no tiene forma de justificar el gasto en la declaración anual del Impuesto a las Ganancias".
Igualmente, el experto destacó que "si ante una inspección el contribuyente declara que adquirió los dólares en el mercado blue, los inspectores de la AFIP sólo pueden informar la situación al Banco Central".
"La AFIP no tiene potestad para iniciar acción alguna, sólo puede comunicar la situación al Central para que inicie el sumario correspondiente", agregó Romero.
Es en este escenario en el que muchos argentinos se preguntan qué sanciones son aplicables para los infractores que compraron, por ejemplo, dólares en una cueva o a otro particular vía un contrato.
El socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, afirmó que la infracción cambiaria está definida por la ley como "todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios".
Esto significa, que "el Central puede controlar operaciones clandestinas o no autorizadas de divisas" y, a tal efecto, "requerir datos a cualquier particular o empresa, pedir testimonios y revisar libros y documentación comercial".
En tanto, Figuerero (h) puntualizó: "Será el BCRA el que instruirá el pertinente sumario pero, finalmente, el juez en lo Penal Económico es quien decidirá sobre la aplicación de las sanciones".
Dichas penalidades pueden ser:
- Una multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción (la primera vez en que se detecte la misma).
- Prisión de uno a cuatro años en caso de primera reincidencia. Esta pena se eleva a ocho años para segunda reincidencia.
Esto significa que dependerá de cada caso hasta dónde puede llegar la Justicia a castigar a quien infrinja el régimen cambiario vigente.
Acción de amparo
El artículo 43 de la Constitución Nacional permite la promoción de una acción de amparo contra la negativa infundada del ente fiscalizador para la compra de dólares u otras divisas extranjeras.
En efecto, esa medida cautelar constituye una vía idónea para denunciar la vulneración de derechos y garantías constitucionales, tal como acontece con la arbitraria obstaculización del acceso al mercado cambiario.
"Cualquier restricción discrecional en tal sentido constituye una práctica inadmisible, perjudicando el ejercicio de libertades constitucionales y la realización de los objetivos previstos por el constituyente. Especialmente, en cuanto al legítimo ejercicio de los derechos de libre contratación, propiedad, comerciar, usar y disponer de la propiedad, así como entrar, transitar y salir del territorio argentino", explicó el abogado del estudio Grispo & Asociados.
En este contexto, el experto destacó que es preciso tener en cuenta que aún no existe una norma del Congreso que le permita al Banco Central o a la AFIP cerrar por completo la adquisición de dólares para turismo.
Por eso concluyó que "cualquier limitación o restricción que afecte la plena vigencia de tales derechos ocasionará, irremediablemente, un grave perjuicio a los ciudadanos".
Pero, unos días antes de viajar, el marido fue a cambiar pesos por euros y se encontró con la desagradable noticia de que no le iban a vender.
El banco, ante el pedido de compra de divisas, le informó que la AFIP no autorizaba la transacción.
Entonces, ante los reclamos e insistencia del cliente, el cajero en voz baja le dijo: "Va a tener que ir al blue o se le va a complicar".
El hombre se quedó pensando y dudó por miedo a tener problemas y a que lo pudieran pescar "in fraganti".
Pero tenía todo listo, sólo que el dinero no le iba a alcanzar. Así que decidió ir a consultar a un amigo abogado para que le dijera qué hacer.
El letrado le respondió que los tiempos eran muy cortos y que tal vez no iba a llegar a tiempo para reclamar ante la Justicia y, además, le aclaró que si el Estado apelaba quizás igualmente no iba a poder comprar de forma legal.
Este caso es uno de los tantos que se escuchan día a día en el que los argentinos que quieren viajar al exterior se encuentran frente a la traba de no poder adquirir divisas.
Recientemente se dio a conocer lo que le sucedió a Carlos Carcagno, quien llegó a presentar un recurso de amparo, hace 10 días, para hacerse de la moneda extranjera que necesitaba para ir a Italia, ante la negativa de la AFIP de autorizarle la adquisición de euros.
Ante el reclamo, la Justicia Federal no llegó a resolver la cuestión de fondo pero hizo lugar a la medida cautelar mencionada ordenando a la AFIP arbitrar de inmediato "la autorización de compra por un valor de 2.000 euros".
Sin embargo, el fisco apeló argumentando que el objetivo era el de "transparentar operaciones de compraventa de moneda extranjera y detectar posibles operaciones inconsistentes", basándose en sentencias de segunda instancia a su favor.
Frente a ello, Carcagno aseguró que iba a tener que recurrir al mercado ilegal. Es que ya contaba con el pasaje pago, el seguro médico y el de viajero también, pero esto no le alcanzaba para poder salir del país ya que necesitaba más euros para moverse en Europa.
De hecho, hasta aseguró que iba a comprarlos de esa forma para luego "autodenunciarse" por haber infringido la Ley Penal Cambiaria, no sin incriminar a posteriori "a la presidenta Cristina Kirchner, al ministro de Economía y a los titulares de la AFIP y del Banco Central", por considerarlos instigadores de haberlo obligado a delinquir.
"Parece que yo no puedo hacer con mi plata lo que quiero, pero el Estado y sus funcionarios pueden gastarse cuatro o cinco mil dólares una noche en un hotel con la plata que ponemos todos, es bastante insólito", opinó.
Consultado sobre este caso y las restricciones a las compras de divisas, Gabriel Martínez Niell, abogado del estudio Grispo, consideró que los damnificados pueden reclamar en sede judicial por los daños que les ocasiona la negativa de hacerse de divisas.
Y, a tal efecto, indicó que será indispensable acompañar los elementos pertinentes para brindarle plena justificación al reclamo, poniendo de relieve la arbitraria frustración del derecho y acreditando la relación causal entre las restricciones a la compra de moneda extranjera y los perjuicios generados.
Asimismo, con respecto a comprar blue y luego autodenunciarse, Jose Figuerero (h), socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, explicó que esto es válido. "Es como cometer un delito, entrar a la comisaría y contarlo", ejemplificó.
"Si la persona va a la Justicia y voluntariamente confiesa que compró euros en el mercado paralelo podrían procesarlo", señaló.
Y advirtió que "en sede judicial, sería muy difícil que se defienda argumentando que el Estado lo obligó a delinquir".
No obstante, puntualizó que "la única forma sería demostrar que hubo un estado de necesidad que justificara la ilícitud de su conducta, es decir, que vale más el motivo por el cual se va forzado a delinquir que el bien jurídico que protege el mercado de cambios".
De esta forma, debería probar que sí o sí necesitaba los euros para hacerlo, y que el Estado no le permitió comprar de ninguna manera y que no tenía otra alternativa a donde recurrir.
Consultado por iProfesional.com, Iván Sasovsky, titular del estudio Sasovsky & Asociados remarcó que "la situación actual plantea un Estado que paraliza a quienes pretenden hacer lo que él mismo pronuncia pero que, a su vez, impide".
Para el experto, "lo más polémico es que incumple sus propias normas y en esa acción toma como cómplices a los propios contribuyentes".
"Y no se queda en eso, sino que les impide plantear cualquier tipo de reclamos. Directamente esto es una extralimitación de las potestades del Estado", agregó el especialista.
Sasovsky señaló que "la incertidumbre directamente se convirtió en una certeza: no se pueden adquirir dólares en la Argentina".
Y concluyó: "Es imposible pensar en un Estado de derecho cuando no se reconocen los propios de los habitantes, ni en términos absolutos ni relativos".
¿Se puede justificar ante el fisco la compra de dólar blue?
El consultor tributario, Alberto Romero, explicó que si "el turista recurrió al blue, luego no tiene forma de justificar el gasto en la declaración anual del Impuesto a las Ganancias".
Igualmente, el experto destacó que "si ante una inspección el contribuyente declara que adquirió los dólares en el mercado blue, los inspectores de la AFIP sólo pueden informar la situación al Banco Central".
"La AFIP no tiene potestad para iniciar acción alguna, sólo puede comunicar la situación al Central para que inicie el sumario correspondiente", agregó Romero.
Es en este escenario en el que muchos argentinos se preguntan qué sanciones son aplicables para los infractores que compraron, por ejemplo, dólares en una cueva o a otro particular vía un contrato.
El socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, afirmó que la infracción cambiaria está definida por la ley como "todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios".
Esto significa, que "el Central puede controlar operaciones clandestinas o no autorizadas de divisas" y, a tal efecto, "requerir datos a cualquier particular o empresa, pedir testimonios y revisar libros y documentación comercial".
En tanto, Figuerero (h) puntualizó: "Será el BCRA el que instruirá el pertinente sumario pero, finalmente, el juez en lo Penal Económico es quien decidirá sobre la aplicación de las sanciones".
Dichas penalidades pueden ser:
- Una multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción (la primera vez en que se detecte la misma).
- Prisión de uno a cuatro años en caso de primera reincidencia. Esta pena se eleva a ocho años para segunda reincidencia.
Esto significa que dependerá de cada caso hasta dónde puede llegar la Justicia a castigar a quien infrinja el régimen cambiario vigente.
Acción de amparo
El artículo 43 de la Constitución Nacional permite la promoción de una acción de amparo contra la negativa infundada del ente fiscalizador para la compra de dólares u otras divisas extranjeras.
En efecto, esa medida cautelar constituye una vía idónea para denunciar la vulneración de derechos y garantías constitucionales, tal como acontece con la arbitraria obstaculización del acceso al mercado cambiario.
"Cualquier restricción discrecional en tal sentido constituye una práctica inadmisible, perjudicando el ejercicio de libertades constitucionales y la realización de los objetivos previstos por el constituyente. Especialmente, en cuanto al legítimo ejercicio de los derechos de libre contratación, propiedad, comerciar, usar y disponer de la propiedad, así como entrar, transitar y salir del territorio argentino", explicó el abogado del estudio Grispo & Asociados.
En este contexto, el experto destacó que es preciso tener en cuenta que aún no existe una norma del Congreso que le permita al Banco Central o a la AFIP cerrar por completo la adquisición de dólares para turismo.
Por eso concluyó que "cualquier limitación o restricción que afecte la plena vigencia de tales derechos ocasionará, irremediablemente, un grave perjuicio a los ciudadanos".
martes, 2 de octubre de 2012
COMPRA DE DOLARES - VENTA INMUEBLE
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó una medida cautelar solicitada con el fin de obtener la autorización para comprar divisas con destino al pago de saldo de precio de un inmueble pactado mediante un boleto de compraventa, ante la coincidencia entre el el objeto de la medida cautelar y el de la demanda.
En la causa "D.J.M. c/EN-AFIP- Resol. 3210/11 y otro s/amparo ley 16.986", J.M.D. interpuso recurso de apelación contra el pronunciamiento que había denegado la medida cautelar que tenía por objeto dejar sin efecto el acto denegatorio de la AFIP que le impedía adquirir divisas en el mercado oficial de cambios y obtener la autorización para comprar US$10.500 por los meses de julio, agosto y setiembre hasta totalizar la suma de US$31.500 con destino al pago del saldo de precio de un inmueble pactado en el boleto de compraventa que acompaña, hasta tanto se dictara sentencia en el marco de la acción de amparo promovida con igual alcance contra el Estado Nacional, Banco Central de la República Argentina (BCRA)) y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Al pronunciarse en tal sentido, el magistrado de grado basó su decisión en el limitado marco de conocimiento del remedio cautelar y en la rápida solución que ofrece la vía incoada, a la vez que destacó que, al momento de firmar el boleto referido, el actor manifestó que contaba con todos los dólares para el pago de las cuotas, en tanto ahora desmiente tal afirmación.
En su apelación, el recurrente alegó que la referida cláusula contractual configura una ficción de uso en este tipo de operaciones para evitar que el deudor pueda invocar alguna dificultad para la obtención de los dólares con que efectuar el pago, y reconoció que nunca tuvo en su poder las referidas divisas, circunstancia que lo pone en la situación de incumplir el contrato.
Ante el recurso presentado, los jueces que integran la Sala IV explicaron que “la petición precautoria reviste carácter innovativo, en tanto implica una alteración del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, involucra una decisión excepcional que justifica mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”.
En tal sentido, los jueces remarcaron que “al cuestionar una autorización denegada, la medida peticionada consiste en la emisión de un mandato judicial para que la administración observe una conducta positiva con impacto en la política cambiaria”.
En la resolución del 6 de septiembre de 2012, los jueces señalaron que “no es dable soslayar la índole y complejidad de las cuestiones planteadas en la causa, que exceden ostensiblemente el reducido ámbito de conocimiento de la presente, de forma tal que sólo podría eventualmente ser materia de decisión en la oportunidad de examen del fondo del asunto en la sentencia definitiva a dictarle en la causa y, obviamente, luego de oír a la parte demandada”.
Luego de destacar que “el objeto de la medida cautelar requerida coincide exactamente con el de la demanda y aceptarla generaría, tanto en la órbita de los intereses que pretende proteger la actora como en los de la parte demandada, las mismas consecuencias que en su caso traería aparejado que se hiciese lugar a aquélla”, la mencionada Sala concluyó que “tal situación determina que el pedido deba ser rechazado ya que, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema, corresponde descalificar la medida cautelar que produce los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a la demanda, pues la finalidad de dichas decisiones es asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable mas no lograr el fin perseguido anticipadamente (Fallos: 325:2672)”.
Por último, al rechazar el recurso presentado y confirmar la resolución de grado, la mencionada Sala recordó que “más allá del efecto que corresponda atribuir a la manifestación del actor al obligarse no puede soslayarse el carácter estrictamente patrimonial de la cuestión involucrada, que permitiría la reparación in natura del hipotético daño que pueda causar al actor el tiempo que insuma el dictado de una eventual sentencia favorable”.
En la causa "D.J.M. c/EN-AFIP- Resol. 3210/11 y otro s/amparo ley 16.986", J.M.D. interpuso recurso de apelación contra el pronunciamiento que había denegado la medida cautelar que tenía por objeto dejar sin efecto el acto denegatorio de la AFIP que le impedía adquirir divisas en el mercado oficial de cambios y obtener la autorización para comprar US$10.500 por los meses de julio, agosto y setiembre hasta totalizar la suma de US$31.500 con destino al pago del saldo de precio de un inmueble pactado en el boleto de compraventa que acompaña, hasta tanto se dictara sentencia en el marco de la acción de amparo promovida con igual alcance contra el Estado Nacional, Banco Central de la República Argentina (BCRA)) y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Al pronunciarse en tal sentido, el magistrado de grado basó su decisión en el limitado marco de conocimiento del remedio cautelar y en la rápida solución que ofrece la vía incoada, a la vez que destacó que, al momento de firmar el boleto referido, el actor manifestó que contaba con todos los dólares para el pago de las cuotas, en tanto ahora desmiente tal afirmación.
En su apelación, el recurrente alegó que la referida cláusula contractual configura una ficción de uso en este tipo de operaciones para evitar que el deudor pueda invocar alguna dificultad para la obtención de los dólares con que efectuar el pago, y reconoció que nunca tuvo en su poder las referidas divisas, circunstancia que lo pone en la situación de incumplir el contrato.
Ante el recurso presentado, los jueces que integran la Sala IV explicaron que “la petición precautoria reviste carácter innovativo, en tanto implica una alteración del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, involucra una decisión excepcional que justifica mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”.
En tal sentido, los jueces remarcaron que “al cuestionar una autorización denegada, la medida peticionada consiste en la emisión de un mandato judicial para que la administración observe una conducta positiva con impacto en la política cambiaria”.
En la resolución del 6 de septiembre de 2012, los jueces señalaron que “no es dable soslayar la índole y complejidad de las cuestiones planteadas en la causa, que exceden ostensiblemente el reducido ámbito de conocimiento de la presente, de forma tal que sólo podría eventualmente ser materia de decisión en la oportunidad de examen del fondo del asunto en la sentencia definitiva a dictarle en la causa y, obviamente, luego de oír a la parte demandada”.
Luego de destacar que “el objeto de la medida cautelar requerida coincide exactamente con el de la demanda y aceptarla generaría, tanto en la órbita de los intereses que pretende proteger la actora como en los de la parte demandada, las mismas consecuencias que en su caso traería aparejado que se hiciese lugar a aquélla”, la mencionada Sala concluyó que “tal situación determina que el pedido deba ser rechazado ya que, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema, corresponde descalificar la medida cautelar que produce los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a la demanda, pues la finalidad de dichas decisiones es asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable mas no lograr el fin perseguido anticipadamente (Fallos: 325:2672)”.
Por último, al rechazar el recurso presentado y confirmar la resolución de grado, la mencionada Sala recordó que “más allá del efecto que corresponda atribuir a la manifestación del actor al obligarse no puede soslayarse el carácter estrictamente patrimonial de la cuestión involucrada, que permitiría la reparación in natura del hipotético daño que pueda causar al actor el tiempo que insuma el dictado de una eventual sentencia favorable”.
miércoles, 19 de septiembre de 2012
FALLO - CEPO CAMBIARIO
La Justicia rechazó la apelación contra resoluciones que rechazaron medidas cautelares donde se pedía la autorización para comprar dólares, mientras se sustancian los respectivos procesos judiciales por imposibilidad de adquirir esa moneda extranjera.
Para la Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal -integrada por los jueces Marcelo Daniel Duffy, Jorge Eduardo Morán y Rogelio W. Vincenti-, el objeto de las medidas requeridas coinciden exactamente con el de las demandas y aceptarlas generaría las mismas consecuencias que en su caso traería aparejado que se hiciese lugar a las cautelares.
Tal situación determina que los pedidos deban ser rechazados ya que, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema, "corresponde descalificar la medida cautelar que produce los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a la demanda, pues la finalidad de dichas decisiones es asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable mas no lograr el fin perseguido anticipadamente", agregaron en la sentencia difundida por el Centro de Información Judicial (CIJ).
Asimismo, la Cámara señaló que no puede soslayarse el carácter estrictamente patrimonial de la cuestión involucrada, que permitiría la reparación del hipotético daño que pueda causarles a los reclamantes el tiempo que insuma el dictado de una eventual sentencia favorable.
"Ello, eventualmente, sin perjuicio de la posibilidad de acudir al empleo, ante el fuero competente, de la vía que autorizan los arts. 756 a 759 del Código Civil", añadió.
Para la Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal -integrada por los jueces Marcelo Daniel Duffy, Jorge Eduardo Morán y Rogelio W. Vincenti-, el objeto de las medidas requeridas coinciden exactamente con el de las demandas y aceptarlas generaría las mismas consecuencias que en su caso traería aparejado que se hiciese lugar a las cautelares.
Tal situación determina que los pedidos deban ser rechazados ya que, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema, "corresponde descalificar la medida cautelar que produce los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a la demanda, pues la finalidad de dichas decisiones es asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable mas no lograr el fin perseguido anticipadamente", agregaron en la sentencia difundida por el Centro de Información Judicial (CIJ).
Asimismo, la Cámara señaló que no puede soslayarse el carácter estrictamente patrimonial de la cuestión involucrada, que permitiría la reparación del hipotético daño que pueda causarles a los reclamantes el tiempo que insuma el dictado de una eventual sentencia favorable.
"Ello, eventualmente, sin perjuicio de la posibilidad de acudir al empleo, ante el fuero competente, de la vía que autorizan los arts. 756 a 759 del Código Civil", añadió.
martes, 18 de septiembre de 2012
COUNTRY - AFIP
Ya prácticamente no transcurre una semana sin que la AFIP no protagonice una situación controversial desde el punto de vista político.
Luego de la seguidilla de anuncios sobre controles y cargos para los argentinos que quieran hacer turismo en el exterior, vino la revelación sobre un cuestionario en el que se le pedía a los contribuyentes que dijeran qué medio de comunicación elegían para informarse y si su posición política coincidía con la de los periodistas de ese medio.
Todas estas situaciones le valieron al organismo recaudador una catarata de críticas, en el sentido de que estaba extralimitándose de su función específica para inmiscuirse en aspectos de la vida personal de los ciudadanos.
Pero, cuando ya parecía que nada podría superar la polémica de las últimas semanas, apareció un polémico cuestionario dirigido a los habitantes de los countries y barrios privados.
Demostrando que ya no sólo cumple una función económica sino que pasó a ocupar un rol político central en la nueva etapa del "modelo K", el organismo dirigido por Ricardo Echegaray encara su acción más controvertida en cuanto a la obtención de información personal.
Y no es casual que la avanzada haya sido sobre los habitantes de los countries. Este parece ser un objetivo preferido de los funcionarios kirchneristas.
Cuando, a fines del año pasado, comenzó el plan para reducir los subsidios a las tarifas de servicios públicos, el primer sector de usuarios residenciales a quienes se les eliminó el beneficio fue justamente al de los barrios privados.
Luego, hubo un proyecto oficialista que hacía referencia a la conveniencia de tirar los muros perimetrales y garantizar la libre circulación dentro de estas urbanizaciones. El escándalo político surgido a partir de esta iniciativa obligó al Gobierno a dar marcha atrás, pero algo había quedado en evidencia: en el discurso del kirchnerismo, este sector de la sociedad representa un grupo privilegiado, con ingresos sustancialmente superiores a la media, y que amerita un grado de inspección y seguimiento intenso por parte de las autoridades tributarias.
Algo de esto se había insinuado cuando la AFIP comenzó a realizar, en algunos barrios cerrados, operaciones de rastrillaje en búsqueda de "cuevas" donde se vendiera el dólar "blue". Era la primera vez que este tipo de inspecciones se realizaban en un ámbito residencial, lejos de la city porteña.
Ahora, el hecho de que este nuevo cuestionario inquiera detalles respecto de si el contribuyente construyó su casa desde el lote o si la compró hecha, despierta nuevas suspicacias entre los miembros de este sector social que está "bajo sospecha".
¿Será esta la antesala de algún nuevo tributo específico? ¿Qué hará la AFIP con la información recabada?
En las últimas horas se han escuchado opiniones desde el ámbito político en el sentido de que los habitantes de los countries no deberían responder el cuestionario de la AFIP, como demostración de repudio ante un intento de intimidación política. Sin embargo, no termina de quedar del todo claro qué tipo de consecuencias podría traer esa conducta y si, eventualmente, implicaría sanciones.
Y estas dudas tienen, además, un ingrediente de urgencia, porque la contestación a dicho cuestionario tiene una fecha de vencimiento que ya está corriendo.
El organismo pregunta:
1. Quién es el titular de la propiedad y si el que vive es propietario o inquilino.
2. Con quién vive, si tiene familiares o no.
3. Si poseen personal doméstico.
4. Si tiene hijos, a qué colegios van y, si son privados, cuánto pagan.
5. Si son socios de algún club y cuánto abonan de cuota social.
6. Si viajaron al exterior recientemente y si poseen obras de arte, entre otros datos personales.
7. Si el inmueble fue adquirido ya construido o desde el lote, superficie y número de ambientes.
8. Si se cuenta con servicios de personal doméstico "paisajista" o cualquier otro.
9. Si dispone de otro tipo de prestadores de servicios.
10. Si se poseen automóviles, otros inmuebles, embarcaciones, aeronaves.
11. Si hubo movimientos de dinero realizados al extranjero y compra de divisas con fines turísticos.
En este contexto, iProfesional.com requirió la opinión de expertos sobre temas tributarios y legales, de manera de poder responder las principales dudas de quienes tienen ahora pegada en la puerta de sus casas las preguntas de la inquisitiva AFIP.
Las respuestas a las dudas
1- Si la AFIP ya tiene buena parte de los datos que está preguntando, ¿por qué vuelve a indagar sobre ellos en este cuestionario?
Iván Sasovsky, director del estudio Sasovsky & Asociados, remarcó: "Con estos datos, el organismo de recaudación puede cerrar el círculo para cruzarlos con los obtenidos a través de los que aporta el mismo contribuyente (por medio de sus declaraciones juradas) o terceros (mediante regímenes de información), y detectar posibles focos de evasión".
Es que todo lo recolectado por el fisco se acumula a los datos que se obtienen a través de los regímenes de información existentes, tales como cuota de colegios privados, expensas pagadas, servicio doméstico contratado y gastos de tarjeta de crédito, entre otros.
Del mismo modo, Carlos Quian, socio del estudio Harteneck, Quian, Teresa Gómez & Asociados, sostuvo que esta medida "intenta generar un 'aumento del riesgo subjetivo', es decir, que si la información suministrada no se condice con la que el fisco posee en su base de datos, el contribuyente puede ser pasible de inspección y de ajustes".
Un experto que prefirió hablar off the record señaló al respecto que "con esta medida el fisco busca generar un impacto psicológico para preocupar a un determinados sectores. El objeto, en definitiva, es crear la sensación de peligro".
2- La AFIP, ¿cuenta con la potestad de realizar este tipo de procedimientos?
Este punto parece ser una zona gris desde el punto de vista legal. Porque mientras algunos expertos consideran que no hay obligación de responder, pero estiman que la AFIP tiene derecho a preguntar, otros consideran que el organismo está extralimitándose en su potestad.
Al respecto, Sasovsky destacó que el fisco "posee las facultades para realizar estos controles, ya que no existen límites específicos sobre buscar las maneras para detectar cuál es la materia imponible de los contribuyentes".
"El único que existe es la legalidad. Y no se está cometiendo ilegalidad alguna al respecto", remarcó el especialista.
Un punto de vista divergente es el sostenido por el tributarista José Luis Ceteri, para quien "no hay una norma que autorice a la AFIP a pedir esta información".
El experto consideró que el organismo podría incurrir en una "extralimitación, porque los datos que pide son de índole privado". Incluso, estima que el contribuyente podría considerar violentado su derecho a la privacidad.
3- ¿Entonces, es obligatorio responder la totalidad de las preguntas requeridas por la AFIP?
En este sentido, la mayoría de los consultores son categóricos al afirmar que no es obligatorio contestarlas.
Por su parte, Quian indicó que "los contribuyentes pueden responder todos los datos que son estrictamente tributarios".
Dicho de otro modo: se puede informar sin problemas el valor de la cuota del colegio privado que abona por cada hijo, pero no tienen la obligación de dar cuenta, por ejemplo, sobre a qué institución acuden.
Esto es así, debido a que el objetivo del fisco nacional es lograr que todos los particulares y empresas cumplan con sus obligaciones tributarias. Indagar sobre otros temas es una tarea que excede sus potestades.
"Es decir, toda la información que hace a las personas no es necesario contestarla, ya que es considerada 'abstracta', por lo que queda exenta", remarcó.
4- ¿La información dada a la AFIP tiene el carácter de declaración jurada?
La opinión de los expertos es un rotundo "no".
"Los datos recolectados por este formulario no tienen condición de declaración jurada, ya que no surgen de ninguna normativa específica", indicó Sasovsky.
"Incluso, por la misma razón, no posee carácter de prueba en juicio. O, lo que es lo mismo, la AFIP no puede usar estos datos para acusar de evasión a ninguna persona", agregó el tributarista.
Sin embargo, el experto aclaró que "las respuestas aportadas pueden servirle como indicios para detectar posibles omisiones a la hora de pagar los impuestos".
5- Si un particular decide no responder el formulario, ¿queda expuesto a alguna sanción legal o tributaria?
Respecto a esta cuestión, los expertos creen que no cabe sanción alguna que pueda aplicarse ante el incumplimiento, debido a que no existe normativa que obligue a contestar.
Ocurre que esta medida es distinta a un régimen de información, que sí posee una resolución general que la reglamente y una ley (de Procedimientos Tributarios) que impone multas a los que no procedan correctamente en tiempo y forma.
No obstante, hay que considerar que el hecho de no contestar puede generar que el organismo de recaudación pose la lupa, para lo que puede valerse de otras herramientas (como el envío de intimaciones) para detectar posibles focos de evasión.
6- ¿Qué pasa si un propietario contesta sólo parcialmente el formulario o incluye datos erróneos?
Dado que buena parte de la información requerida ya está en la base de datos del organismo recaudador, los analistas presumen que una posibilidad es el chequeo de información, de forma de evaluar si se justifica realizar inspecciones.
"Gran parte de la información solicitada ya se encuentra en poder del fisco nacional, atento a que figura en las declaraciones juradas que son presentadas por los contribuyentes por el impuesto a los bienes personales. De estas declaraciones deberían surgir claramente las características del inmueble", señaló el abogado Juan Manuel Álvarez Echague.
Por su parte, Sasovsky expresó que no hay que perder de vista que la AFIP busca "indicios para detectar posibles focos de evasión".
Ocurre que, para hacer una inspección, se necesitan datos que vinculen a quienes investigan con un posible incumplimiento impositivo.
Por eso, si el contribuyente considera que debe contestar el cuestionario, debe hacerlo de manera completa, en base a su situación tributaria.
De cualquier modo, el especialista destacó que "este formulario contiene preguntas que el organismo puede contestar en base a su base de datos, ya que las consultas son análogas a la información que solicitan a los bancos, colegios o administradores de consorcios, por ejemplo".
7- ¿Puede disponer una investigación por algún punto específico de los existentes en el cuestionario?
En este sentido, Sasovsky explicó que "la AFIP no va a iniciar una inspección si no tiene la certeza de que existe algún tipo de incumplimiento tributario (como la falta total o parcial al momento de pagar tributos), ya que gastaría recursos en algo que estaría perdido de antemano".
"Pero, en definitiva, si quieren investigar a algún contribuyente en particular, toda la información que necesita, si no la tiene, la puede obtener sin problemas de todos los organismos públicos", disparó el especialista.
Por lo que destacó que, desde el fisco buscan un efecto de reacción de aquellos que no tienen todo regularizado. "Un efecto publicitario para obtener una repercusión por parte del arrepentido", concluyó.
8- ¿Y qué pasa si uno responde, pero vencido el plazo de cinco días fijado por la AFIP?
Tal como aclaró Quian, los particulares no tienen solamente cinco días para contestar como establece el formulario.
"Esto es así debido a que la norma que debe considerarse al momento de contar los plazos es la Ley 19.549 (de Procedimientos Administrativos), que fija 10 días hábiles", remarcó.
De esta manera, el contribuyente puede contar con un período mayor, si es que decide responder a las preguntas formuladas por el organismo de recaudación.
Luego de la seguidilla de anuncios sobre controles y cargos para los argentinos que quieran hacer turismo en el exterior, vino la revelación sobre un cuestionario en el que se le pedía a los contribuyentes que dijeran qué medio de comunicación elegían para informarse y si su posición política coincidía con la de los periodistas de ese medio.
Todas estas situaciones le valieron al organismo recaudador una catarata de críticas, en el sentido de que estaba extralimitándose de su función específica para inmiscuirse en aspectos de la vida personal de los ciudadanos.
Pero, cuando ya parecía que nada podría superar la polémica de las últimas semanas, apareció un polémico cuestionario dirigido a los habitantes de los countries y barrios privados.
Demostrando que ya no sólo cumple una función económica sino que pasó a ocupar un rol político central en la nueva etapa del "modelo K", el organismo dirigido por Ricardo Echegaray encara su acción más controvertida en cuanto a la obtención de información personal.
Y no es casual que la avanzada haya sido sobre los habitantes de los countries. Este parece ser un objetivo preferido de los funcionarios kirchneristas.
Cuando, a fines del año pasado, comenzó el plan para reducir los subsidios a las tarifas de servicios públicos, el primer sector de usuarios residenciales a quienes se les eliminó el beneficio fue justamente al de los barrios privados.
Luego, hubo un proyecto oficialista que hacía referencia a la conveniencia de tirar los muros perimetrales y garantizar la libre circulación dentro de estas urbanizaciones. El escándalo político surgido a partir de esta iniciativa obligó al Gobierno a dar marcha atrás, pero algo había quedado en evidencia: en el discurso del kirchnerismo, este sector de la sociedad representa un grupo privilegiado, con ingresos sustancialmente superiores a la media, y que amerita un grado de inspección y seguimiento intenso por parte de las autoridades tributarias.
Algo de esto se había insinuado cuando la AFIP comenzó a realizar, en algunos barrios cerrados, operaciones de rastrillaje en búsqueda de "cuevas" donde se vendiera el dólar "blue". Era la primera vez que este tipo de inspecciones se realizaban en un ámbito residencial, lejos de la city porteña.
Ahora, el hecho de que este nuevo cuestionario inquiera detalles respecto de si el contribuyente construyó su casa desde el lote o si la compró hecha, despierta nuevas suspicacias entre los miembros de este sector social que está "bajo sospecha".
¿Será esta la antesala de algún nuevo tributo específico? ¿Qué hará la AFIP con la información recabada?
En las últimas horas se han escuchado opiniones desde el ámbito político en el sentido de que los habitantes de los countries no deberían responder el cuestionario de la AFIP, como demostración de repudio ante un intento de intimidación política. Sin embargo, no termina de quedar del todo claro qué tipo de consecuencias podría traer esa conducta y si, eventualmente, implicaría sanciones.
Y estas dudas tienen, además, un ingrediente de urgencia, porque la contestación a dicho cuestionario tiene una fecha de vencimiento que ya está corriendo.
El organismo pregunta:
1. Quién es el titular de la propiedad y si el que vive es propietario o inquilino.
2. Con quién vive, si tiene familiares o no.
3. Si poseen personal doméstico.
4. Si tiene hijos, a qué colegios van y, si son privados, cuánto pagan.
5. Si son socios de algún club y cuánto abonan de cuota social.
6. Si viajaron al exterior recientemente y si poseen obras de arte, entre otros datos personales.
7. Si el inmueble fue adquirido ya construido o desde el lote, superficie y número de ambientes.
8. Si se cuenta con servicios de personal doméstico "paisajista" o cualquier otro.
9. Si dispone de otro tipo de prestadores de servicios.
10. Si se poseen automóviles, otros inmuebles, embarcaciones, aeronaves.
11. Si hubo movimientos de dinero realizados al extranjero y compra de divisas con fines turísticos.
En este contexto, iProfesional.com requirió la opinión de expertos sobre temas tributarios y legales, de manera de poder responder las principales dudas de quienes tienen ahora pegada en la puerta de sus casas las preguntas de la inquisitiva AFIP.
Las respuestas a las dudas
1- Si la AFIP ya tiene buena parte de los datos que está preguntando, ¿por qué vuelve a indagar sobre ellos en este cuestionario?
Iván Sasovsky, director del estudio Sasovsky & Asociados, remarcó: "Con estos datos, el organismo de recaudación puede cerrar el círculo para cruzarlos con los obtenidos a través de los que aporta el mismo contribuyente (por medio de sus declaraciones juradas) o terceros (mediante regímenes de información), y detectar posibles focos de evasión".
Es que todo lo recolectado por el fisco se acumula a los datos que se obtienen a través de los regímenes de información existentes, tales como cuota de colegios privados, expensas pagadas, servicio doméstico contratado y gastos de tarjeta de crédito, entre otros.
Del mismo modo, Carlos Quian, socio del estudio Harteneck, Quian, Teresa Gómez & Asociados, sostuvo que esta medida "intenta generar un 'aumento del riesgo subjetivo', es decir, que si la información suministrada no se condice con la que el fisco posee en su base de datos, el contribuyente puede ser pasible de inspección y de ajustes".
Un experto que prefirió hablar off the record señaló al respecto que "con esta medida el fisco busca generar un impacto psicológico para preocupar a un determinados sectores. El objeto, en definitiva, es crear la sensación de peligro".
2- La AFIP, ¿cuenta con la potestad de realizar este tipo de procedimientos?
Este punto parece ser una zona gris desde el punto de vista legal. Porque mientras algunos expertos consideran que no hay obligación de responder, pero estiman que la AFIP tiene derecho a preguntar, otros consideran que el organismo está extralimitándose en su potestad.
Al respecto, Sasovsky destacó que el fisco "posee las facultades para realizar estos controles, ya que no existen límites específicos sobre buscar las maneras para detectar cuál es la materia imponible de los contribuyentes".
"El único que existe es la legalidad. Y no se está cometiendo ilegalidad alguna al respecto", remarcó el especialista.
Un punto de vista divergente es el sostenido por el tributarista José Luis Ceteri, para quien "no hay una norma que autorice a la AFIP a pedir esta información".
El experto consideró que el organismo podría incurrir en una "extralimitación, porque los datos que pide son de índole privado". Incluso, estima que el contribuyente podría considerar violentado su derecho a la privacidad.
3- ¿Entonces, es obligatorio responder la totalidad de las preguntas requeridas por la AFIP?
En este sentido, la mayoría de los consultores son categóricos al afirmar que no es obligatorio contestarlas.
Por su parte, Quian indicó que "los contribuyentes pueden responder todos los datos que son estrictamente tributarios".
Dicho de otro modo: se puede informar sin problemas el valor de la cuota del colegio privado que abona por cada hijo, pero no tienen la obligación de dar cuenta, por ejemplo, sobre a qué institución acuden.
Esto es así, debido a que el objetivo del fisco nacional es lograr que todos los particulares y empresas cumplan con sus obligaciones tributarias. Indagar sobre otros temas es una tarea que excede sus potestades.
"Es decir, toda la información que hace a las personas no es necesario contestarla, ya que es considerada 'abstracta', por lo que queda exenta", remarcó.
4- ¿La información dada a la AFIP tiene el carácter de declaración jurada?
La opinión de los expertos es un rotundo "no".
"Los datos recolectados por este formulario no tienen condición de declaración jurada, ya que no surgen de ninguna normativa específica", indicó Sasovsky.
"Incluso, por la misma razón, no posee carácter de prueba en juicio. O, lo que es lo mismo, la AFIP no puede usar estos datos para acusar de evasión a ninguna persona", agregó el tributarista.
Sin embargo, el experto aclaró que "las respuestas aportadas pueden servirle como indicios para detectar posibles omisiones a la hora de pagar los impuestos".
5- Si un particular decide no responder el formulario, ¿queda expuesto a alguna sanción legal o tributaria?
Respecto a esta cuestión, los expertos creen que no cabe sanción alguna que pueda aplicarse ante el incumplimiento, debido a que no existe normativa que obligue a contestar.
Ocurre que esta medida es distinta a un régimen de información, que sí posee una resolución general que la reglamente y una ley (de Procedimientos Tributarios) que impone multas a los que no procedan correctamente en tiempo y forma.
No obstante, hay que considerar que el hecho de no contestar puede generar que el organismo de recaudación pose la lupa, para lo que puede valerse de otras herramientas (como el envío de intimaciones) para detectar posibles focos de evasión.
6- ¿Qué pasa si un propietario contesta sólo parcialmente el formulario o incluye datos erróneos?
Dado que buena parte de la información requerida ya está en la base de datos del organismo recaudador, los analistas presumen que una posibilidad es el chequeo de información, de forma de evaluar si se justifica realizar inspecciones.
"Gran parte de la información solicitada ya se encuentra en poder del fisco nacional, atento a que figura en las declaraciones juradas que son presentadas por los contribuyentes por el impuesto a los bienes personales. De estas declaraciones deberían surgir claramente las características del inmueble", señaló el abogado Juan Manuel Álvarez Echague.
Por su parte, Sasovsky expresó que no hay que perder de vista que la AFIP busca "indicios para detectar posibles focos de evasión".
Ocurre que, para hacer una inspección, se necesitan datos que vinculen a quienes investigan con un posible incumplimiento impositivo.
Por eso, si el contribuyente considera que debe contestar el cuestionario, debe hacerlo de manera completa, en base a su situación tributaria.
De cualquier modo, el especialista destacó que "este formulario contiene preguntas que el organismo puede contestar en base a su base de datos, ya que las consultas son análogas a la información que solicitan a los bancos, colegios o administradores de consorcios, por ejemplo".
7- ¿Puede disponer una investigación por algún punto específico de los existentes en el cuestionario?
En este sentido, Sasovsky explicó que "la AFIP no va a iniciar una inspección si no tiene la certeza de que existe algún tipo de incumplimiento tributario (como la falta total o parcial al momento de pagar tributos), ya que gastaría recursos en algo que estaría perdido de antemano".
"Pero, en definitiva, si quieren investigar a algún contribuyente en particular, toda la información que necesita, si no la tiene, la puede obtener sin problemas de todos los organismos públicos", disparó el especialista.
Por lo que destacó que, desde el fisco buscan un efecto de reacción de aquellos que no tienen todo regularizado. "Un efecto publicitario para obtener una repercusión por parte del arrepentido", concluyó.
8- ¿Y qué pasa si uno responde, pero vencido el plazo de cinco días fijado por la AFIP?
Tal como aclaró Quian, los particulares no tienen solamente cinco días para contestar como establece el formulario.
"Esto es así debido a que la norma que debe considerarse al momento de contar los plazos es la Ley 19.549 (de Procedimientos Administrativos), que fija 10 días hábiles", remarcó.
De esta manera, el contribuyente puede contar con un período mayor, si es que decide responder a las preguntas formuladas por el organismo de recaudación.
jueves, 13 de septiembre de 2012
IMPUESTO A LAS GANANCIAS - TRABAJADORES
Un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo relativo al régimen de retención de Impuesto a las Ganancias sobre ciertos rubros del salario de los trabajadores, motiva a efectuar algunas reflexiones con la finalidad de promover un camino de practicidad sobre su aplicación.
En la causa "Paz, René E. y otros c/Acindar s/diferencias salariales", la sala VIII de la alzada laboral capitalina se pronunció a favor de los trabajadores que reclamaron a la empresa la devolución de retenciones que sufrieron cuando se les abonó una indemnización derivada de la supresión de un ítem remunerativo que en adelante se dejaba de percibir.
El análisis del fallo discurre por el concepto de "periodicidad" y "habitualidad" propios de la teoría de la fuente aplicable para las ganancias de la cuarta categoría, conforme la estructura de la Ley de Impuesto a las Ganancias.
Desde esa óptica, no hay nada que cuestionar al fallo, el que a su vez remite a otros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siempre en el marco de los rubros "indemnizatorios", que en el mismo sentido, declararon la improcedencia de la retención dado que el pago que se realizaba al trabajador no eran recurrentes sino indemnizatorios.
El problema es la dinámica que adquieren estas querellas judiciales son técnicamente complejas, máxime cuando la velocidad de las circunstancias impone a la empresa decidir rápidamente un conflicto y allí aparece, en el momento solutorio, el problema de la retención impositiva. La cuestión básica es que la Ley del Impuesto a las Ganancias no consagra una exención clara sino con matices, porque indica que se aplicará -en un párrafo que parece inocente-: "...en virtud de lo que determinen las leyes civiles y especiales de previsión social...".
He aquí el meollo: el citado límite no es sólo cuánto establece la Ley de Contrato de Trabajo, sino que para los jueces del fuero también comprende otros rubros indemnizatorios de los acuerdos particulares que celebran los trabajadores (en forma individual o representados colectivamente por el Sindicato) y la empresa.
Por supuesto, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) no está de acuerdo con esta teoría, obviamente por su interés en obtener la máxima recaudación posible, sea en ésta o en cualquier otra disputa interpretativa.
Si la empresa retiene mal (en menos) o no retiene, seguramente la AFIP irá por la diferencia, que tardará bastante tiempo en dilucidarse, ínterin durante el cual aunque muchos trabajadores, que son los sujetos percutidos por el impuesto, cambien su situación laboral -ya no trabajen o hayan fallecido- al subsistir la empresa, que es el agente de retención, la AFIP mantendrá el objetivo de colectar su crédito.
Entonces, cómo resolver el conflicto. Parece que, por el momento, el mejor camino es citar a la AFIP al entuerto y presentar en consignación judicial el importe en discusión, con notificación a los trabajadores involucrados dado que el interés es prioritariamente suyo en cuanto a la titularidad de los importes retenidos. Todo esto con más razón en tanto la consulta vinculante no permite desandar por ese carril la solución del caso, aspecto que fue criticado oportunamente por la doctrina.
En rigor, la solución tendría que venir por la claridad de la norma fiscal, sobre qué se entiende y qué alcance tiene el concepto indemnización derivada del contrato laboral.
Lo sugerido es una solución no definitiva sino temporaria y práctica, que permite zafar del doble interés involucrado: el del Fisco y del trabajador. De este modo las empresas obviarán un problema que les cae de soslayo pero repercute, a veces mucho, en sus finanzas.
En la causa "Paz, René E. y otros c/Acindar s/diferencias salariales", la sala VIII de la alzada laboral capitalina se pronunció a favor de los trabajadores que reclamaron a la empresa la devolución de retenciones que sufrieron cuando se les abonó una indemnización derivada de la supresión de un ítem remunerativo que en adelante se dejaba de percibir.
El análisis del fallo discurre por el concepto de "periodicidad" y "habitualidad" propios de la teoría de la fuente aplicable para las ganancias de la cuarta categoría, conforme la estructura de la Ley de Impuesto a las Ganancias.
Desde esa óptica, no hay nada que cuestionar al fallo, el que a su vez remite a otros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siempre en el marco de los rubros "indemnizatorios", que en el mismo sentido, declararon la improcedencia de la retención dado que el pago que se realizaba al trabajador no eran recurrentes sino indemnizatorios.
El problema es la dinámica que adquieren estas querellas judiciales son técnicamente complejas, máxime cuando la velocidad de las circunstancias impone a la empresa decidir rápidamente un conflicto y allí aparece, en el momento solutorio, el problema de la retención impositiva. La cuestión básica es que la Ley del Impuesto a las Ganancias no consagra una exención clara sino con matices, porque indica que se aplicará -en un párrafo que parece inocente-: "...en virtud de lo que determinen las leyes civiles y especiales de previsión social...".
He aquí el meollo: el citado límite no es sólo cuánto establece la Ley de Contrato de Trabajo, sino que para los jueces del fuero también comprende otros rubros indemnizatorios de los acuerdos particulares que celebran los trabajadores (en forma individual o representados colectivamente por el Sindicato) y la empresa.
Por supuesto, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) no está de acuerdo con esta teoría, obviamente por su interés en obtener la máxima recaudación posible, sea en ésta o en cualquier otra disputa interpretativa.
Si la empresa retiene mal (en menos) o no retiene, seguramente la AFIP irá por la diferencia, que tardará bastante tiempo en dilucidarse, ínterin durante el cual aunque muchos trabajadores, que son los sujetos percutidos por el impuesto, cambien su situación laboral -ya no trabajen o hayan fallecido- al subsistir la empresa, que es el agente de retención, la AFIP mantendrá el objetivo de colectar su crédito.
Entonces, cómo resolver el conflicto. Parece que, por el momento, el mejor camino es citar a la AFIP al entuerto y presentar en consignación judicial el importe en discusión, con notificación a los trabajadores involucrados dado que el interés es prioritariamente suyo en cuanto a la titularidad de los importes retenidos. Todo esto con más razón en tanto la consulta vinculante no permite desandar por ese carril la solución del caso, aspecto que fue criticado oportunamente por la doctrina.
En rigor, la solución tendría que venir por la claridad de la norma fiscal, sobre qué se entiende y qué alcance tiene el concepto indemnización derivada del contrato laboral.
Lo sugerido es una solución no definitiva sino temporaria y práctica, que permite zafar del doble interés involucrado: el del Fisco y del trabajador. De este modo las empresas obviarán un problema que les cae de soslayo pero repercute, a veces mucho, en sus finanzas.
IMPUESTO A LAS GANANCIAS - INDEMNIZACION
En la actualidad, el Impuesto a las Ganancias se ha convertido en el disparador de numerosas causas judiciales.
Sea que se trate del aumento del mínimo no imponible, la retención del gravamen que recae sobre una indemnización o la posibilidad de utilizar el ajuste por inflación a la hora de confeccionar los estados contables de una compañía, desde tribunales de primera instancia hasta la misma Corte Suprema fueron manifestándose a favor de los contribuyentes.
Y esto no es casual. Los precios aumentan y, por ende, se actualizan, también los salarios, pero los valores que se toman en cuenta para liquidar el Impuesto a las Ganancias permanecen, prácticamente, inalterados ya que solo experimentan pequeños ajustes.
Por ello, las presentaciones de demandas contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) se han ido incrementado en los últimos tiempos, especialmente, para reclamar la devolución de impuestos.
Incluso, muchos son los magistrados que resuelven a favor de los contribuyentes fundamentando la sentencia en la desactualización de conceptos tales como las deducciones por cargas de familia, el mínimo no imponible, entre otros.
Un ejemplo de ello lo constituye el reciente amparo en el que el juez marplatense Alfredo López decidió prohibir al organismo de recaudación retener Ganancias a un empleado hasta tanto no se ajuste el mínimo no imponible del tributo.
De esta forma, la Justicia termina resolviendo numerosas causas, sentando precedentes que sirven de sustento de nuevos reclamos impositivos cuando, en realidad, dichas querellas podrían evitarse si el Congreso adecuara la normativa vigente a la realidad. Es decir, por ejemplo, si se contemplara el ajuste por inflación o se incrementara las deducciones o topes de algunos impuestos (como la facturación en el Monotributo).
Dicho de otro modo: los jueces, en vista de que se avasallan derechos de los ciudadanos por la inacción parlamentaria, fallan a favor de ellos, pero sobre aspectos que, en realidad, deberían resolverse mediante la modificación de leyes.
En este escenario, se dio a conocer una sentencia donde la Cámara en lo Contencioso Administrativo avaló el pedido de una persona que reclamó la devolución de retenciones de Ganancias que la empresa le había practicado (e ingresado a la AFIP) sobre una indemnización.
Los magistrados consideraron que, cualquiera fuera la denominación que reciba el resarcimiento, debe quedar exento en base a lo que establece la Ley del impuesto.
Los especialistas consultados por iProfesional.com se manifestaron a favor de la sentencia, debido a que consideran que las indemnizaciones, cualquiera sea su origen, no deben pagar Ganancias.
Un nuevo caso clave
Todo comenzó cuando Héctor Quaranta recibió una indemnización por despido por un valor menor al convenido, debido a que la firma en la que trabajaba le retuvo (e ingresó a la AFIP) esa diferencia en concepto de Ganancias.
Por este motivo, el contribuyente se presentó ante el organismo de recaudación para reclamar la devolución de los montos respectivos, explicando que este resarcimiento no se encuentra sujeto al impuesto.
Sin embargo, tras el rechazo de ese pedido por parte del fisco nacional, Quaranta inició un juicio ante el Tribunal Fiscal de la Nación (TFN), aunque no tuvo una respuesta favorable.
En efecto, los vocales de esta instancia avalaron el argumento de la AFIP que manifestaba que esa compensación era por "jubilación suplementaria" y, como tal, quedaba alcanzada por el impuesto.
La apelación no tardó en llegar y, finalmente, el contribuyente logró que la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo le diera la razón.
Para ello, los jueces sostuvieron que las indemnizaciones, siempre que sean gratificaciones "genuinas" integran los montos de resarcimientos excluidos del concepto de ganancias que fija la ley del gravamen.
Así, cualquiera sea la denominación que reciba, la suma abonada por este concepto debe ser considerada exenta del impuesto.
De esta forma, los camaristas admitieron la repetición (devolución) de los fondos ingresados al contribuyente, más los intereses desde el momento en que presentó la demanda.
Voces
Consultado por iProfesional.com, Iván Sasovsky, director de Sasovsky & Asociados, indicó que "queda cada vez más en claro que estos resarcimientos no están gravados por el Impuesto a las Ganancias, independientemente del tipo de concepto que se trate".
Por su parte, Gustavo Carreño, miembro del estudio Enrique Scalone & Asociados, sostuvo que "los jueces, apoyados en doctrina y jurisprudencia existente, nos aclaran que una indemnización por despido abonada por encima de los topes legales no pierde su naturaleza y debe considerarse como tal".
Para el especialista, lo importante para la Cámara fue que éstos constituyen un umbral a favor del trabajador y no un límite que conduzca a dividir el tratamiento fiscal de los mismos.
Es decir que, para determinar si el resarcimiento está exento del gravamen, hay que tener en cuenta "si la suma ha sido abonada como consecuencia de la resolución de la relación laboral, sin tener en cuenta los montos o topes que correspondan según las leyes laborales", concluyó Carreño.
En tanto, la abogada especialista en impuestos Karina Larrañaga se manifestó a favor de la resolución de los magistrados, aunque aclaró que "el fallo hace un análisis muy inclusivo, donde considera el pago -sea cual fuere la denominación y el origen- subsumido en la exención dispuesta".
Para la experta, "por los elementos desprendidos de la causa, se trataría de un concepto excluido del objeto del gravamen, por no encontrarse presentes los requisitos de periodicidad y permanencia de la fuente que habilitan y legitiman la aplicación del tributo".
Además, destacó que, en el caso puntual de la "gratificación por jubilación extraordinaria", la repetición (o devolución de lo abonado al fisco de más) seria procedente toda vez que dicho concepto se encuentre fuera del objeto del tributo".
Desde KPMG, el gerente senior de Tax & Legal Christina Quintian explicó que el fallo trae dos importantes aspectos.
El primer aspecto del fallo, y más innovador, tiene que ver con la cuantía de los montos amparados bajo la franquicia impositiva.
Este es un punto sensible debido a que el criterio fiscal es sumamente restringido, limitando la eximición del pago exclusivamente a la indemnización por antigüedad.
Por esta razón, para Quintian -de mantenerse la postura de este tribunal- los importes que se paguen como consecuencia del fin de la relación laboral "se encontrarían fuera del ámbito de imposición".
El segundo punto, según el especialista, es puramente técnico y radica en definir cuál es finalmente el fundamento por el cual "la indemnización rubro antigüedad" no se encuentra alcanzado por el tributo.
"Es decir, aún cuando la consecuencia práctica es la misma (exclusión de la tributación en ambos casos) se observa que la argumentación que permite arribar a tal conclusión es particularmente disímil", indicó Quintian.
Y concluyó: "Sobre el particular, entendemos que -definido el criterio por la CSJN- sería recomendable que los tribunales inferiores recepten dicho entendimiento a fin de dar certezas jurídicas y evitar malas interpretaciones".
Algunos antecedentes importantes
Esta sentencia se suma a una larga lista de fallos donde la Justicia avaló la no aplicación de Ganancias sobre estos rubros.
Al respecto, Sasovsky recordó que la misma Corte se pronunció al respecto "desde el resonante caso 'De Lorenzo' hasta el último caso 'Cuevas', donde se ha dejado en evidencia que las indemnizaciones no deben gravarse".
Sin embargo, el especialista explicó que el problema radica en que "los fundamentos que justifican tal franquicia liberatoria, en una causa y en otra son radicalmente diferentes, lo que termina polarizando las opiniones del tribunal".
En efecto, en el primero de los casos la indemnización se considera "exenta" del tributo, mientras que en el segundo directamente se considera que nunca estuvo alcanzada, puesto que no se cumplen con los requisitos necesarios para pagar el impuesto.
El especialista explicó que el texto de la ley plantea una definición un tanto ambigua al respecto, generando situaciones confusas.
Y disparó: "En este orden de ideas, considero que la Justicia, directa e indirectamente, de alguna forma, está solucionando un problema pura y exclusivamente legislativo".
"Así, dado que las indemnizaciones (cualquiera sea su tipo) no responden bajo ningún punto de vista al concepto de renta exigido por ley, lo importante es definir si constituyen conceptos de dicha naturaleza", concluyó.
La Justicia, a favor de los contribuyentes
En este contexto, es importante remarcar que la Justicia se ha manifestado a favor de los contribuyentes que, ante la falta de ajustes en los parámetros de Ganancias, reclamaron por la devolución de los fondos ingresados de más.
En efecto, los distintos sectores judiciales reconocieron las fallas vigentes en la Ley del impuesto y avalaron los ajustes propuestos por los particulares o empresas.
Uno de los ejemplos más notorios fue el amparo que se dio a conocer este martes, donde el magistrado dejó en claro la falta de actualización que existe en el valor de las deducciones que pueden computarse los empleados en relación de dependencia al momento de determinar si debe o no pagar el gravamen.
En este sentido, López destacó que "en lo que va del 2012 y pese que ya faltan pocos meses para finalizar el año, el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias no ha sufrido modificación alguna".
Y consignó que hasta el Salario Mínimo Vital y Móvil fue actualizado en este año, por lo que, hasta tanto no se ajusten los topes del gravamen, no corresponderá retenerle el tributo al empleado que presentó el amparo.
Pero no fue la única situación contemplada. La Justica también se mostró a favor de la inconstitucionalidad de la aplicación del tributo sobre las jubilaciones. Así se pronunció el tribunal correntino en la causa iniciada por Abel Iván Barbis (Lea más: Declaran inconstitucional el cobro del Impuesto a las Ganancias a jubilados).
Por último, es necesario recordar que la mismísima Corte Suprema avaló el uso del ajuste por inflación en aquellos casos en los que el pago del impuesto se vuelve confiscatorio (es decir, que no se hace frente al gravamen con las rentas obtenidas, sino con el mismo capital de la sociedad).
De esta manera, el Poder Judicial termina poniendo de manifiesto la necesidad de modificar la Ley de Ganancias, reconociendo no sólo la coyuntura imperante, sino también la falta de actualización de muchos parámetros que deben acompañar el curso de la economía.
Sea que se trate del aumento del mínimo no imponible, la retención del gravamen que recae sobre una indemnización o la posibilidad de utilizar el ajuste por inflación a la hora de confeccionar los estados contables de una compañía, desde tribunales de primera instancia hasta la misma Corte Suprema fueron manifestándose a favor de los contribuyentes.
Y esto no es casual. Los precios aumentan y, por ende, se actualizan, también los salarios, pero los valores que se toman en cuenta para liquidar el Impuesto a las Ganancias permanecen, prácticamente, inalterados ya que solo experimentan pequeños ajustes.
Por ello, las presentaciones de demandas contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) se han ido incrementado en los últimos tiempos, especialmente, para reclamar la devolución de impuestos.
Incluso, muchos son los magistrados que resuelven a favor de los contribuyentes fundamentando la sentencia en la desactualización de conceptos tales como las deducciones por cargas de familia, el mínimo no imponible, entre otros.
Un ejemplo de ello lo constituye el reciente amparo en el que el juez marplatense Alfredo López decidió prohibir al organismo de recaudación retener Ganancias a un empleado hasta tanto no se ajuste el mínimo no imponible del tributo.
De esta forma, la Justicia termina resolviendo numerosas causas, sentando precedentes que sirven de sustento de nuevos reclamos impositivos cuando, en realidad, dichas querellas podrían evitarse si el Congreso adecuara la normativa vigente a la realidad. Es decir, por ejemplo, si se contemplara el ajuste por inflación o se incrementara las deducciones o topes de algunos impuestos (como la facturación en el Monotributo).
Dicho de otro modo: los jueces, en vista de que se avasallan derechos de los ciudadanos por la inacción parlamentaria, fallan a favor de ellos, pero sobre aspectos que, en realidad, deberían resolverse mediante la modificación de leyes.
En este escenario, se dio a conocer una sentencia donde la Cámara en lo Contencioso Administrativo avaló el pedido de una persona que reclamó la devolución de retenciones de Ganancias que la empresa le había practicado (e ingresado a la AFIP) sobre una indemnización.
Los magistrados consideraron que, cualquiera fuera la denominación que reciba el resarcimiento, debe quedar exento en base a lo que establece la Ley del impuesto.
Los especialistas consultados por iProfesional.com se manifestaron a favor de la sentencia, debido a que consideran que las indemnizaciones, cualquiera sea su origen, no deben pagar Ganancias.
Un nuevo caso clave
Todo comenzó cuando Héctor Quaranta recibió una indemnización por despido por un valor menor al convenido, debido a que la firma en la que trabajaba le retuvo (e ingresó a la AFIP) esa diferencia en concepto de Ganancias.
Por este motivo, el contribuyente se presentó ante el organismo de recaudación para reclamar la devolución de los montos respectivos, explicando que este resarcimiento no se encuentra sujeto al impuesto.
Sin embargo, tras el rechazo de ese pedido por parte del fisco nacional, Quaranta inició un juicio ante el Tribunal Fiscal de la Nación (TFN), aunque no tuvo una respuesta favorable.
En efecto, los vocales de esta instancia avalaron el argumento de la AFIP que manifestaba que esa compensación era por "jubilación suplementaria" y, como tal, quedaba alcanzada por el impuesto.
La apelación no tardó en llegar y, finalmente, el contribuyente logró que la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo le diera la razón.
Para ello, los jueces sostuvieron que las indemnizaciones, siempre que sean gratificaciones "genuinas" integran los montos de resarcimientos excluidos del concepto de ganancias que fija la ley del gravamen.
Así, cualquiera sea la denominación que reciba, la suma abonada por este concepto debe ser considerada exenta del impuesto.
De esta forma, los camaristas admitieron la repetición (devolución) de los fondos ingresados al contribuyente, más los intereses desde el momento en que presentó la demanda.
Voces
Consultado por iProfesional.com, Iván Sasovsky, director de Sasovsky & Asociados, indicó que "queda cada vez más en claro que estos resarcimientos no están gravados por el Impuesto a las Ganancias, independientemente del tipo de concepto que se trate".
Por su parte, Gustavo Carreño, miembro del estudio Enrique Scalone & Asociados, sostuvo que "los jueces, apoyados en doctrina y jurisprudencia existente, nos aclaran que una indemnización por despido abonada por encima de los topes legales no pierde su naturaleza y debe considerarse como tal".
Para el especialista, lo importante para la Cámara fue que éstos constituyen un umbral a favor del trabajador y no un límite que conduzca a dividir el tratamiento fiscal de los mismos.
Es decir que, para determinar si el resarcimiento está exento del gravamen, hay que tener en cuenta "si la suma ha sido abonada como consecuencia de la resolución de la relación laboral, sin tener en cuenta los montos o topes que correspondan según las leyes laborales", concluyó Carreño.
En tanto, la abogada especialista en impuestos Karina Larrañaga se manifestó a favor de la resolución de los magistrados, aunque aclaró que "el fallo hace un análisis muy inclusivo, donde considera el pago -sea cual fuere la denominación y el origen- subsumido en la exención dispuesta".
Para la experta, "por los elementos desprendidos de la causa, se trataría de un concepto excluido del objeto del gravamen, por no encontrarse presentes los requisitos de periodicidad y permanencia de la fuente que habilitan y legitiman la aplicación del tributo".
Además, destacó que, en el caso puntual de la "gratificación por jubilación extraordinaria", la repetición (o devolución de lo abonado al fisco de más) seria procedente toda vez que dicho concepto se encuentre fuera del objeto del tributo".
Desde KPMG, el gerente senior de Tax & Legal Christina Quintian explicó que el fallo trae dos importantes aspectos.
El primer aspecto del fallo, y más innovador, tiene que ver con la cuantía de los montos amparados bajo la franquicia impositiva.
Este es un punto sensible debido a que el criterio fiscal es sumamente restringido, limitando la eximición del pago exclusivamente a la indemnización por antigüedad.
Por esta razón, para Quintian -de mantenerse la postura de este tribunal- los importes que se paguen como consecuencia del fin de la relación laboral "se encontrarían fuera del ámbito de imposición".
El segundo punto, según el especialista, es puramente técnico y radica en definir cuál es finalmente el fundamento por el cual "la indemnización rubro antigüedad" no se encuentra alcanzado por el tributo.
"Es decir, aún cuando la consecuencia práctica es la misma (exclusión de la tributación en ambos casos) se observa que la argumentación que permite arribar a tal conclusión es particularmente disímil", indicó Quintian.
Y concluyó: "Sobre el particular, entendemos que -definido el criterio por la CSJN- sería recomendable que los tribunales inferiores recepten dicho entendimiento a fin de dar certezas jurídicas y evitar malas interpretaciones".
Algunos antecedentes importantes
Esta sentencia se suma a una larga lista de fallos donde la Justicia avaló la no aplicación de Ganancias sobre estos rubros.
Al respecto, Sasovsky recordó que la misma Corte se pronunció al respecto "desde el resonante caso 'De Lorenzo' hasta el último caso 'Cuevas', donde se ha dejado en evidencia que las indemnizaciones no deben gravarse".
Sin embargo, el especialista explicó que el problema radica en que "los fundamentos que justifican tal franquicia liberatoria, en una causa y en otra son radicalmente diferentes, lo que termina polarizando las opiniones del tribunal".
En efecto, en el primero de los casos la indemnización se considera "exenta" del tributo, mientras que en el segundo directamente se considera que nunca estuvo alcanzada, puesto que no se cumplen con los requisitos necesarios para pagar el impuesto.
El especialista explicó que el texto de la ley plantea una definición un tanto ambigua al respecto, generando situaciones confusas.
Y disparó: "En este orden de ideas, considero que la Justicia, directa e indirectamente, de alguna forma, está solucionando un problema pura y exclusivamente legislativo".
"Así, dado que las indemnizaciones (cualquiera sea su tipo) no responden bajo ningún punto de vista al concepto de renta exigido por ley, lo importante es definir si constituyen conceptos de dicha naturaleza", concluyó.
La Justicia, a favor de los contribuyentes
En este contexto, es importante remarcar que la Justicia se ha manifestado a favor de los contribuyentes que, ante la falta de ajustes en los parámetros de Ganancias, reclamaron por la devolución de los fondos ingresados de más.
En efecto, los distintos sectores judiciales reconocieron las fallas vigentes en la Ley del impuesto y avalaron los ajustes propuestos por los particulares o empresas.
Uno de los ejemplos más notorios fue el amparo que se dio a conocer este martes, donde el magistrado dejó en claro la falta de actualización que existe en el valor de las deducciones que pueden computarse los empleados en relación de dependencia al momento de determinar si debe o no pagar el gravamen.
En este sentido, López destacó que "en lo que va del 2012 y pese que ya faltan pocos meses para finalizar el año, el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias no ha sufrido modificación alguna".
Y consignó que hasta el Salario Mínimo Vital y Móvil fue actualizado en este año, por lo que, hasta tanto no se ajusten los topes del gravamen, no corresponderá retenerle el tributo al empleado que presentó el amparo.
Pero no fue la única situación contemplada. La Justica también se mostró a favor de la inconstitucionalidad de la aplicación del tributo sobre las jubilaciones. Así se pronunció el tribunal correntino en la causa iniciada por Abel Iván Barbis (Lea más: Declaran inconstitucional el cobro del Impuesto a las Ganancias a jubilados).
Por último, es necesario recordar que la mismísima Corte Suprema avaló el uso del ajuste por inflación en aquellos casos en los que el pago del impuesto se vuelve confiscatorio (es decir, que no se hace frente al gravamen con las rentas obtenidas, sino con el mismo capital de la sociedad).
De esta manera, el Poder Judicial termina poniendo de manifiesto la necesidad de modificar la Ley de Ganancias, reconociendo no sólo la coyuntura imperante, sino también la falta de actualización de muchos parámetros que deben acompañar el curso de la economía.
martes, 11 de septiembre de 2012
IMPUESTO A LAS GANANCIAS SOBRE SALARIO - AMPARO
El juez Alfredo López, titular del Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata, hizo lugar este martes a una acción de amparo iniciada por un trabajador contra la Administración Nacional de Ingresos Públicos (AFIP) y, en consecuencia, declaró con respecto a ella la inaplicabilidad del impuesto a las ganancias, hasta tanto se proceda a la actualización del mínimo no imponible.
En su presentación, la actora inició la acción a fin de que se ordene al Poder Ejecutivo Nacional y a la Administración Federal de Ingresos Públicos y a su empleadora que se abstengan de efectuar el descuento del impuesto a las ganancias respecto de las sumas a percibir en concepto de aguinaldo.
El reclamante manifiesta en su presentación que es casado y trabaja en relación de dependencia, percibiendo una remuneración mensual cuyo monto no supera los $ 5.300. Expresando, que si bien su salario es inferior a ese monto, al momento de percibir la primera cuota del aguinaldo del primer semestre de 2012, sus haberes superarían el mínimo no imponible y debería efectuarse el descuento.
En su contestación, la AFIP y el Poder Ejecutivo, expresa que “no corresponde al Poder Judicial revisar la oportunidad, mérito o conveniencia de los tributos, en tanto y en cuanto no se acredite al respecto una confiscación”.
El magistrado en su resolución, sostuvo que “debe tenerse en cuenta que en la última década, caracterizada por la gran crisis económica y social que afronto nuestro país a comienzos del año 2002, el mínimo no imponible fue sufriendo diversas actualizaciones por parte del Estado Nacional”.
Agrega que “en lo que va del 2012 y pese que ya faltan pocos meses para finalizar el año, el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias no ha sufrido modificación alguna. Ante lo cual, cabe preguntarse si dado el escenario económico/social reinante actualmente en la República Argentina y la situación particular del amparista, resulta razonable que dichos montos continúen inmutables”.
El juez señaló que “el propio texto expreso de la ley 20.628 de Impuesto a las Ganacias (ordenada por Decreto 649/97) en su artículo 25 prevé la ‘actualización anual de los importes de las ganancias no imponibles y de las compensaciones’, según las pautas allí fijadas”.
Además, indica que “la falta de actualización en cuestión importa en los hechos una irrazonable afectación al módico salario que percibe mensualmente el amparista y con el cual debe hacer frente a todas las necesidades básicas e indispensables, propias y de su familia. Vulnerándose en forma manifiesta su poder adquisitivo”.
En su presentación, la actora inició la acción a fin de que se ordene al Poder Ejecutivo Nacional y a la Administración Federal de Ingresos Públicos y a su empleadora que se abstengan de efectuar el descuento del impuesto a las ganancias respecto de las sumas a percibir en concepto de aguinaldo.
El reclamante manifiesta en su presentación que es casado y trabaja en relación de dependencia, percibiendo una remuneración mensual cuyo monto no supera los $ 5.300. Expresando, que si bien su salario es inferior a ese monto, al momento de percibir la primera cuota del aguinaldo del primer semestre de 2012, sus haberes superarían el mínimo no imponible y debería efectuarse el descuento.
En su contestación, la AFIP y el Poder Ejecutivo, expresa que “no corresponde al Poder Judicial revisar la oportunidad, mérito o conveniencia de los tributos, en tanto y en cuanto no se acredite al respecto una confiscación”.
El magistrado en su resolución, sostuvo que “debe tenerse en cuenta que en la última década, caracterizada por la gran crisis económica y social que afronto nuestro país a comienzos del año 2002, el mínimo no imponible fue sufriendo diversas actualizaciones por parte del Estado Nacional”.
Agrega que “en lo que va del 2012 y pese que ya faltan pocos meses para finalizar el año, el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias no ha sufrido modificación alguna. Ante lo cual, cabe preguntarse si dado el escenario económico/social reinante actualmente en la República Argentina y la situación particular del amparista, resulta razonable que dichos montos continúen inmutables”.
El juez señaló que “el propio texto expreso de la ley 20.628 de Impuesto a las Ganacias (ordenada por Decreto 649/97) en su artículo 25 prevé la ‘actualización anual de los importes de las ganancias no imponibles y de las compensaciones’, según las pautas allí fijadas”.
Además, indica que “la falta de actualización en cuestión importa en los hechos una irrazonable afectación al módico salario que percibe mensualmente el amparista y con el cual debe hacer frente a todas las necesidades básicas e indispensables, propias y de su familia. Vulnerándose en forma manifiesta su poder adquisitivo”.
jueves, 6 de septiembre de 2012
CEPO CAMBIARIO - CONTROVERSIAS LEGALES
Las recientes medidas dispuestas por el Gobierno para profundizar el "cepo" cambiario han generado no sólo muchos interrogantes por parte de los argentinos sino, además, fueron motivo de duros cuestionamientos en cuanto a la constitucionalidad de tal avanzada.
Sucede que, en esta especie de "Gran Hermano" tributario, el Estado puede conocer las diversas operaciones comerciales y financieras que realiza una persona: cuál es el colegio al que asisten los hijos, la medicina prepaga que utiliza, el monto de las expensas que paga, el país en el cual veranea y sus gastos realizados con tarjeta de crédito.
Si bien nadie se opone a que el Estado controle la compraventa de moneda extranjera, los expertos cuestionan la forma en que se llevaron a cabo las mencionadas medidas y hasta qué punto exceden la legalidad.
Cuestionamientos
El abogado constitucionalista Félix Lóñ recordó que las prohibiciones cambiarias pueden contemplarse en caso de que "se alegue una situación de emergencia", pero señaló que las mismas deben ser de tipo "absolutamente excepcional".
No obstante, remarcó que, frente a las últimas medidas para restringir la compra de moneda extranjera a los particulares, nunca el Gobierno habló de una emergencia o una crisis.
"Si se está ante una situación de emergencia económica, o es necesario fijar nuevas reglas para el país, deberían utilizarse los instrumentos que corresponden, a partir de leyes que respeten los derechos y garantías consagradas por la Constitución Nacional", enfatizó.
En tanto, para el abogado Daniel Sabsay, con estas resoluciones se da "una clara desproporción entre medios y fines".
"En primer lugar, por la incompetencia del organismo que dictó las resoluciones y, en segundo término, porque si de algo carecen las normativas es de toda fundamentación que las torne razonable", señaló.
"Las resoluciones de la AFIP que establecen la información que se debe brindar para hacerse de divisas para viajar al exterior, además de incurrir en la violación de los dos postulados mencionados, se meten en la zona de reserva que se encuentra preservada en el art. 19 de la Constitución", destacó el especialista.
En efecto, "sin razón alguna se exige la obligación de suministrar datos que integran el área personalísima correspondiente a la intimidad de cada persona", señaló Sabsay.
"En consecuencia, hay un claro obrar contrario a la Constitución y, por lo tanto, la afectación de derechos debería ser restablecida a favor de los afectados en el más breve plazo", remarcó.
Por otra parte, el constitucionalista Gregorio Badeni explicó que el Estado puede adoptar medidas que impidan la libre comercialización de moneda extranjera, si la finalidad fuese la preservación del valor del peso.
Sin embargo, remarcó que esa situación "sólo podría hacerse por una ley del Congreso que faculte al Poder Ejecutivo para esa tarea, en tanto que éste, mediante un decreto, podría subdelegarla en algún Ministerio o, eventualmente, en el Banco Central".
En concreto, para Badeni el problema radica en que el organismo de recaudación no tiene como atribución regular, participar o intervenir el mercado cambiario.
Falta de razonabilidad
Luciano Caparroz, colaborador del por tal microjuris, enfatizó que "las políticas restrictivas para la adquisición de divisas, implementadas por el Gobierno a través de resoluciones e la AFIP, terminaron afectando derechos y libertades constitucionales de particulares y empresas".
Esto se debe a que "la finalidad de los actos cuestionados no es otra que bloquear, complicar, impedir y/o burocratizar las operaciones cambiarias", estimó.
Desde el punto de vista constitucional, las resoluciones no superan el "test de razonabilidad", ya que "se las utilizó para lograr casi el bloqueo total de la venta de divisas para la mayoría de los argentinos", destacó.
Además, indicó, en línea con los otros especialistas, que no existió una situación de emergencia pública declarada por ley formal del Congreso, o en caso extremo por un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), como para limitar el ejercicio o vigencia de los derechos constitucionales de los particulares.
En suma, tampoco la AFIP determinó si las restricciones cambiarias son permanentes o transitorias.
Ausencia de una ley
Lóñ destacó que, respecto de la compra y venta de dólares, se están aprobando todos los días reglamentaciones sin atribuciones. "Estamos en una suma de arbitrariedades", dijo.
La limitación "está restringiendo derechos constitucionales de entrar y salir libremente del país o para quien quiera simplemente atesorar o buscar una moneda fuerte, frente a una débil como el peso".
A consideración del constitucionalista, "la inflación tan elevada desalienta el ahorro en moneda nacional, con lo que se busca el refugio en una divisa estable".
"La AFIP está atribuyéndose una función que no tiene asignada por la ley, como es determinar si se puede o no comprar divisas. Esto corresponderá a reglamentaciones del Banco Central, y siempre basadas en alguna norma", remarcó.
Y enfatizó: "Tiene que haber una ley de control de cambios, pero aquí las autoridades están manejándose sin normas, y eso implica una arbitrariedad extrema, incompatible ya no con un artículo de la Constitución, sino con todo el sistema constitucional".
Probar que se cumple
El tributarista Iván Sasovsky, titular del estudio que lleva su nombre, sostuvo que "en ningún momento la normativa que crea la AFIP le permite realizar controles cambiarios, por lo que este nuevo avance resulta ilegal".
El especialista remarcó que "el fisco no tiene incumbencia en esta materia, ya que estas acciones están totalmente fuera del ámbito tributario, que es la esfera de acción del organismo".
En tanto, el consultor tributario Juan Carlos García hizo referencia a otro inconveniente que trae la norma: la inversión de la carga de la prueba.
En este sentido, concluyó que "el hecho de que las operaciones de compra de moneda extranjera pasen a necesitar de la confirmación del fisco es una medida que, en principio, no podría ser reprochada, si no fuera por el hecho de que pone en cabeza de los contribuyentes dicha obligación".
Sucede que, en esta especie de "Gran Hermano" tributario, el Estado puede conocer las diversas operaciones comerciales y financieras que realiza una persona: cuál es el colegio al que asisten los hijos, la medicina prepaga que utiliza, el monto de las expensas que paga, el país en el cual veranea y sus gastos realizados con tarjeta de crédito.
Si bien nadie se opone a que el Estado controle la compraventa de moneda extranjera, los expertos cuestionan la forma en que se llevaron a cabo las mencionadas medidas y hasta qué punto exceden la legalidad.
Cuestionamientos
El abogado constitucionalista Félix Lóñ recordó que las prohibiciones cambiarias pueden contemplarse en caso de que "se alegue una situación de emergencia", pero señaló que las mismas deben ser de tipo "absolutamente excepcional".
No obstante, remarcó que, frente a las últimas medidas para restringir la compra de moneda extranjera a los particulares, nunca el Gobierno habló de una emergencia o una crisis.
"Si se está ante una situación de emergencia económica, o es necesario fijar nuevas reglas para el país, deberían utilizarse los instrumentos que corresponden, a partir de leyes que respeten los derechos y garantías consagradas por la Constitución Nacional", enfatizó.
En tanto, para el abogado Daniel Sabsay, con estas resoluciones se da "una clara desproporción entre medios y fines".
"En primer lugar, por la incompetencia del organismo que dictó las resoluciones y, en segundo término, porque si de algo carecen las normativas es de toda fundamentación que las torne razonable", señaló.
"Las resoluciones de la AFIP que establecen la información que se debe brindar para hacerse de divisas para viajar al exterior, además de incurrir en la violación de los dos postulados mencionados, se meten en la zona de reserva que se encuentra preservada en el art. 19 de la Constitución", destacó el especialista.
En efecto, "sin razón alguna se exige la obligación de suministrar datos que integran el área personalísima correspondiente a la intimidad de cada persona", señaló Sabsay.
"En consecuencia, hay un claro obrar contrario a la Constitución y, por lo tanto, la afectación de derechos debería ser restablecida a favor de los afectados en el más breve plazo", remarcó.
Por otra parte, el constitucionalista Gregorio Badeni explicó que el Estado puede adoptar medidas que impidan la libre comercialización de moneda extranjera, si la finalidad fuese la preservación del valor del peso.
Sin embargo, remarcó que esa situación "sólo podría hacerse por una ley del Congreso que faculte al Poder Ejecutivo para esa tarea, en tanto que éste, mediante un decreto, podría subdelegarla en algún Ministerio o, eventualmente, en el Banco Central".
En concreto, para Badeni el problema radica en que el organismo de recaudación no tiene como atribución regular, participar o intervenir el mercado cambiario.
Falta de razonabilidad
Luciano Caparroz, colaborador del por tal microjuris, enfatizó que "las políticas restrictivas para la adquisición de divisas, implementadas por el Gobierno a través de resoluciones e la AFIP, terminaron afectando derechos y libertades constitucionales de particulares y empresas".
Esto se debe a que "la finalidad de los actos cuestionados no es otra que bloquear, complicar, impedir y/o burocratizar las operaciones cambiarias", estimó.
Desde el punto de vista constitucional, las resoluciones no superan el "test de razonabilidad", ya que "se las utilizó para lograr casi el bloqueo total de la venta de divisas para la mayoría de los argentinos", destacó.
Además, indicó, en línea con los otros especialistas, que no existió una situación de emergencia pública declarada por ley formal del Congreso, o en caso extremo por un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), como para limitar el ejercicio o vigencia de los derechos constitucionales de los particulares.
En suma, tampoco la AFIP determinó si las restricciones cambiarias son permanentes o transitorias.
Ausencia de una ley
Lóñ destacó que, respecto de la compra y venta de dólares, se están aprobando todos los días reglamentaciones sin atribuciones. "Estamos en una suma de arbitrariedades", dijo.
La limitación "está restringiendo derechos constitucionales de entrar y salir libremente del país o para quien quiera simplemente atesorar o buscar una moneda fuerte, frente a una débil como el peso".
A consideración del constitucionalista, "la inflación tan elevada desalienta el ahorro en moneda nacional, con lo que se busca el refugio en una divisa estable".
"La AFIP está atribuyéndose una función que no tiene asignada por la ley, como es determinar si se puede o no comprar divisas. Esto corresponderá a reglamentaciones del Banco Central, y siempre basadas en alguna norma", remarcó.
Y enfatizó: "Tiene que haber una ley de control de cambios, pero aquí las autoridades están manejándose sin normas, y eso implica una arbitrariedad extrema, incompatible ya no con un artículo de la Constitución, sino con todo el sistema constitucional".
Probar que se cumple
El tributarista Iván Sasovsky, titular del estudio que lleva su nombre, sostuvo que "en ningún momento la normativa que crea la AFIP le permite realizar controles cambiarios, por lo que este nuevo avance resulta ilegal".
El especialista remarcó que "el fisco no tiene incumbencia en esta materia, ya que estas acciones están totalmente fuera del ámbito tributario, que es la esfera de acción del organismo".
En tanto, el consultor tributario Juan Carlos García hizo referencia a otro inconveniente que trae la norma: la inversión de la carga de la prueba.
En este sentido, concluyó que "el hecho de que las operaciones de compra de moneda extranjera pasen a necesitar de la confirmación del fisco es una medida que, en principio, no podría ser reprochada, si no fuera por el hecho de que pone en cabeza de los contribuyentes dicha obligación".
jueves, 30 de agosto de 2012
CEPO CAMBIARIO - FALLO
La Justicia rechazó el pedido de una medida cautelar para que se autorice a un hombre y una mujer a comprar mensualmente u$s1.030, a fin de cancelar las cuotas de una hipoteca por un total de u$s19.935, mientras se sustancia el proceso iniciado.
Según informaron desde el Juzgado Federal N. 2 en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín, el fallo de la jueza Martina Isabel Forns, no fue apelado, con lo cual la decisión está firme y consentida.
En la resolución difundida por el Centro de Información Judicial (CIJ), la magistrada señaló que "en caso de hacerse lugar a la misma se estaría adelantando el resultado de la sentencia, lo que se contrapone con la esencia, no sólo de la medida solicitada, sino de cualquier otra".
Asimismo, indicó que "sin perjuicio de que los solicitantes adjuntaron copias de las consultas efectuadas ante la AFIP, las que han arrojado inconsistencias para la compra de moneda extranjera..., no puede soslayarse, que no han acreditado de ningún modo elpeligro en la demora, ya que sólo refieren que la compra de dólares es necesaria para el pago de la hipoteca que han contraído sin demostración alguna de que el acreedor haya rechazado el pago en pesos de la misma, por lo que, considero, que no han alegado razones urgentes que hagan viable el dictado de la medida cautelar solicitada, máxime en un trámite expedito y rápido como es la acción de amparo".
"Al respecto se ha sostenido, en cuanto al requisito del peligro en la demora, que la sola invocación de la urgencia por parte del peticionario en obtener la medida, no justifica su procedencia en tanto no concurran los restantes presupuestos de admisibilidad", añadió.
Por otro lado, la jueza remarcó que tratándose el caso de una medida respecto de actos de la administración -AFIP y BCRA- en ejercicio de facultades administrativas, que en principio gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, deben aplicarse ciertas pautas especiales, teniendo en cuenta que supone un remedio judicial que debe aplicarse con carácter restrictivo.
"Sentado el criterio expuesto, en razón de que el objeto perseguido por la medida cautelar importa un adelanto de una eventual sentencia favorable y que el periculum in mora invocado no surge de manera ostensible y manifiesta, considero que los argumentos invocados en el escrito inicial y las pruebas aportadas resultan prima facie insuficientes para resolver en sentido favorable", concluyó.
Según informaron desde el Juzgado Federal N. 2 en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín, el fallo de la jueza Martina Isabel Forns, no fue apelado, con lo cual la decisión está firme y consentida.
En la resolución difundida por el Centro de Información Judicial (CIJ), la magistrada señaló que "en caso de hacerse lugar a la misma se estaría adelantando el resultado de la sentencia, lo que se contrapone con la esencia, no sólo de la medida solicitada, sino de cualquier otra".
Asimismo, indicó que "sin perjuicio de que los solicitantes adjuntaron copias de las consultas efectuadas ante la AFIP, las que han arrojado inconsistencias para la compra de moneda extranjera..., no puede soslayarse, que no han acreditado de ningún modo elpeligro en la demora, ya que sólo refieren que la compra de dólares es necesaria para el pago de la hipoteca que han contraído sin demostración alguna de que el acreedor haya rechazado el pago en pesos de la misma, por lo que, considero, que no han alegado razones urgentes que hagan viable el dictado de la medida cautelar solicitada, máxime en un trámite expedito y rápido como es la acción de amparo".
"Al respecto se ha sostenido, en cuanto al requisito del peligro en la demora, que la sola invocación de la urgencia por parte del peticionario en obtener la medida, no justifica su procedencia en tanto no concurran los restantes presupuestos de admisibilidad", añadió.
Por otro lado, la jueza remarcó que tratándose el caso de una medida respecto de actos de la administración -AFIP y BCRA- en ejercicio de facultades administrativas, que en principio gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, deben aplicarse ciertas pautas especiales, teniendo en cuenta que supone un remedio judicial que debe aplicarse con carácter restrictivo.
"Sentado el criterio expuesto, en razón de que el objeto perseguido por la medida cautelar importa un adelanto de una eventual sentencia favorable y que el periculum in mora invocado no surge de manera ostensible y manifiesta, considero que los argumentos invocados en el escrito inicial y las pruebas aportadas resultan prima facie insuficientes para resolver en sentido favorable", concluyó.
viernes, 24 de agosto de 2012
Restricciones Sobre la Compra de Moneda Extranjera son Inconstitucionales
En el actual contexto donde se han implementado una serie de restricciones para la compra de dólares, resulta oportuno analizar la viabilidad jurídica de imponer este tipo de medidas.
Este estudio requiere examinar qué derechos fundamentales se encuentran involucrados, para determinar si esta decisión constituye una reglamentación proporcionada en consonancia con el art. 28; o por el contrario, importa una lesión o desnaturalización de derechos y garantías.
Para que estas medidas sean consideradas válidas en términos constitucionales, se requiere que estén basadas en criterios de justicia, razonabilidad y equidad; como también que hayan sido sancionadas por el órgano competente.
Sólo si se cumplen estas condiciones, podemos afirmar que no están viciadas de inconstitucionalidad alguna.
Las Resoluciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que reglamentan el denominado "Programa de consulta de operaciones cambiarias", vulnera el derecho de usar y disponer de la propiedad privada (arts.14 y 17 Constitución Nacional), así como la libertad de contratar (art. 14 y 33 CN).
Sobre éste, es preciso recordar lo señalado por la Corte en el fallo “Smith” donde enfatizó; “El Tribunal ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporaria y razonablemente los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de uno y otras (...) En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido.
Cercena además, la libertad de salir del país a los ciudadanos y la posibilidad de viajar al extranjero (art. 14 CN), dado que para ello se imponen deberes al Estado; como garantizar el acceso a la compra de moneda extranjera, que constituye una precondición para poder ejercer efectivamente el derecho de tránsito.
No se advierte la necesidad de requerir explicaciones acerca del lugar de destino ni del motivo del viaje; estas exigencias parecen orientadas al ejercicio de un exorbitante control por parte de la entidad recaudadora, que lesiona el derecho constitucional de transitar y salir del país .
A mayor abundamiento, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que a partir de la reforma constitucional de 1994 goza de jerarquía constitucional- prescribe; “(...) 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, (...)”.
Si el Estado; a. no cumple con esta obligación, b. su accionar no encuentra fundamento en ninguna de las causales que justifican la restricción de este derecho, y c. tampoco se funda en una ley, esta reglamentación no puede considerarse válida en términos constitucionales.
Es necesario destacar que el control por parte del órgano recaudador, con el objeto de identificar a aquellos contribuyentes que no cumplen sus obligaciones tributarias, constituye una facultad legítima del Estado.
Ahora bien, cuando:
1) se utiliza esta exigencia de manera completamente arbitraria;
2) independientemente de la justificación de la capacidad económica, se deniega el acceso al mercado cambiario;
3) al no poder ahorrar en moneda extranjera, debemos hacerlo en pesos argentinos -existiendo altos índices de inflación- se pierde el valor originario del dinero; y
4) no existe información disponible que permita a los ciudadanos, saber cuáles son los criterios que utiliza el órgano estatal para aceptar o no la compra de divisas; parece claro que este tipo de reglamentación no puede ser amparada jurídicamente, toda vez que tal grado de limitación, no supera de ninguna manera un test de razonabilidad o proporcionalidad.
Si lo que se pretende es un estricto control sobre inconsistencias patrimoniales, pero que permita a su vez garantizar el ejercicio de derechos fundamentales, no cabe ningún tipo de reproche constitucional.
En sentido contrario, si las disposiciones previstas en las normas, se extienden sobre individuos que nada tienen que explicar sobre sus acciones lícitas, la intromisión estatal se torna injustificada, lesionando gravemente una esfera de intimidad personal reñida con los arts. 18, 19 y 43 de la ley Fundamental y otros equivalentes de Tratados con igual valor; imponiéndose un Estado policíaco que nada tiene que ver con el Estado Constitucional de Derecho.
El bloqueo burocrático resulta prima facie irrazonable, pues los medios elegidos no son proporcionales con los fines que se pretenden conseguir.
No se ha demostrado ni invocado la existencia de una situación de "emergencia pública" -la que en su caso deberá ser declarada por ley formal del Congreso-, que justifique la limitación del ejercicio de derechos constitucionales.
En otros términos, no se configura una "situación de grave riesgo social" que legitima las restricciones normativas para la adquisición y compra de divisas.
Entiendo que la política implementada en materia de cambio monetario resulta a todas luces inconstitucional, dado que lesiona severamente derechos fundamentales protegidos por la Constitución, como lo son; el derecho a salir libremente del país, a disponer de la propiedad privada, a ahorrar en la moneda que cada uno decida, a la autonomía personal, a la privacidad, y a la intimidad de los datos personales o autodeterminación informativa.
Notas:
CSJN, Fallos 325:28, “Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con P.E.N. s/sumarísimo”, (2002).
BOICO, Roberto J., “¿Derecho constitucional a comprar dólares o restricciones razonables?”, LL. Sup. Act. 03/07/2012, p. 1.
Colaboradora de elDial.com, Doctora en derecho y Profesora de grado y Posgrado de Derecho Constitucional (UBA y UCES).
Este estudio requiere examinar qué derechos fundamentales se encuentran involucrados, para determinar si esta decisión constituye una reglamentación proporcionada en consonancia con el art. 28; o por el contrario, importa una lesión o desnaturalización de derechos y garantías.
Para que estas medidas sean consideradas válidas en términos constitucionales, se requiere que estén basadas en criterios de justicia, razonabilidad y equidad; como también que hayan sido sancionadas por el órgano competente.
Sólo si se cumplen estas condiciones, podemos afirmar que no están viciadas de inconstitucionalidad alguna.
Las Resoluciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que reglamentan el denominado "Programa de consulta de operaciones cambiarias", vulnera el derecho de usar y disponer de la propiedad privada (arts.14 y 17 Constitución Nacional), así como la libertad de contratar (art. 14 y 33 CN).
Sobre éste, es preciso recordar lo señalado por la Corte en el fallo “Smith” donde enfatizó; “El Tribunal ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporaria y razonablemente los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de uno y otras (...) En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido.
Cercena además, la libertad de salir del país a los ciudadanos y la posibilidad de viajar al extranjero (art. 14 CN), dado que para ello se imponen deberes al Estado; como garantizar el acceso a la compra de moneda extranjera, que constituye una precondición para poder ejercer efectivamente el derecho de tránsito.
No se advierte la necesidad de requerir explicaciones acerca del lugar de destino ni del motivo del viaje; estas exigencias parecen orientadas al ejercicio de un exorbitante control por parte de la entidad recaudadora, que lesiona el derecho constitucional de transitar y salir del país .
A mayor abundamiento, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que a partir de la reforma constitucional de 1994 goza de jerarquía constitucional- prescribe; “(...) 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, (...)”.
Si el Estado; a. no cumple con esta obligación, b. su accionar no encuentra fundamento en ninguna de las causales que justifican la restricción de este derecho, y c. tampoco se funda en una ley, esta reglamentación no puede considerarse válida en términos constitucionales.
Es necesario destacar que el control por parte del órgano recaudador, con el objeto de identificar a aquellos contribuyentes que no cumplen sus obligaciones tributarias, constituye una facultad legítima del Estado.
Ahora bien, cuando:
1) se utiliza esta exigencia de manera completamente arbitraria;
2) independientemente de la justificación de la capacidad económica, se deniega el acceso al mercado cambiario;
3) al no poder ahorrar en moneda extranjera, debemos hacerlo en pesos argentinos -existiendo altos índices de inflación- se pierde el valor originario del dinero; y
4) no existe información disponible que permita a los ciudadanos, saber cuáles son los criterios que utiliza el órgano estatal para aceptar o no la compra de divisas; parece claro que este tipo de reglamentación no puede ser amparada jurídicamente, toda vez que tal grado de limitación, no supera de ninguna manera un test de razonabilidad o proporcionalidad.
Si lo que se pretende es un estricto control sobre inconsistencias patrimoniales, pero que permita a su vez garantizar el ejercicio de derechos fundamentales, no cabe ningún tipo de reproche constitucional.
En sentido contrario, si las disposiciones previstas en las normas, se extienden sobre individuos que nada tienen que explicar sobre sus acciones lícitas, la intromisión estatal se torna injustificada, lesionando gravemente una esfera de intimidad personal reñida con los arts. 18, 19 y 43 de la ley Fundamental y otros equivalentes de Tratados con igual valor; imponiéndose un Estado policíaco que nada tiene que ver con el Estado Constitucional de Derecho.
El bloqueo burocrático resulta prima facie irrazonable, pues los medios elegidos no son proporcionales con los fines que se pretenden conseguir.
No se ha demostrado ni invocado la existencia de una situación de "emergencia pública" -la que en su caso deberá ser declarada por ley formal del Congreso-, que justifique la limitación del ejercicio de derechos constitucionales.
En otros términos, no se configura una "situación de grave riesgo social" que legitima las restricciones normativas para la adquisición y compra de divisas.
Entiendo que la política implementada en materia de cambio monetario resulta a todas luces inconstitucional, dado que lesiona severamente derechos fundamentales protegidos por la Constitución, como lo son; el derecho a salir libremente del país, a disponer de la propiedad privada, a ahorrar en la moneda que cada uno decida, a la autonomía personal, a la privacidad, y a la intimidad de los datos personales o autodeterminación informativa.
Notas:
CSJN, Fallos 325:28, “Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con P.E.N. s/sumarísimo”, (2002).
BOICO, Roberto J., “¿Derecho constitucional a comprar dólares o restricciones razonables?”, LL. Sup. Act. 03/07/2012, p. 1.
Colaboradora de elDial.com, Doctora en derecho y Profesora de grado y Posgrado de Derecho Constitucional (UBA y UCES).
miércoles, 15 de agosto de 2012
AMPARO - CEPO CAMBIARIO
Un comerciante ejecutó una acción de amparo contra el Poder Ejecutivo en la cual solicitaba la nulidad de los actos administrativos que le impiden adquirir moneda estadounidense a un valor oficial para la compra de un inmueble.
Asimismo, la Defensora Adjunta del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires acompañó el recurso que recayó en el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, a cargo de Enrique Lavié Pico.
La presentación de la acción de amparo corresponde a Andrea Fabiana Slabi, quien asegura que sus derechos y garantías para comprar un inmueble se ven afectados por las restricciones impuestas a través de disposiciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y del Banco Central de la República Argentina (BCRA).
Por su parte, la Defensora del Pueblo afirmó que la compra de divisa extranjera con el fin de adquirir un inmueble no "altera la preservación del valor de la moneda nacional dado que no se trata de girar divisas al extranjero, o especular en el mercado cambiario, sino de cancelar una operación convenida entre partes, cuando era permitido y admitido formalizarla en moneda extranjera, que libremente podía adquirirse en el mercado local de cambios".
Cabe señalar que la solicitud se enmarca luego de que el titular del Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata hiciera lugar a un recurso presentado por una pareja para comprar dólares con el fin de completar la operación de compra de un inmueble. Esta determinación obligaba al fisco a validar, de forma inmediata, la maniobra de los peticionantes aunque, posteriormente, el Organismo tributario apeló la decisión.
Asimismo, la Defensora Adjunta del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires acompañó el recurso que recayó en el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, a cargo de Enrique Lavié Pico.
La presentación de la acción de amparo corresponde a Andrea Fabiana Slabi, quien asegura que sus derechos y garantías para comprar un inmueble se ven afectados por las restricciones impuestas a través de disposiciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y del Banco Central de la República Argentina (BCRA).
Por su parte, la Defensora del Pueblo afirmó que la compra de divisa extranjera con el fin de adquirir un inmueble no "altera la preservación del valor de la moneda nacional dado que no se trata de girar divisas al extranjero, o especular en el mercado cambiario, sino de cancelar una operación convenida entre partes, cuando era permitido y admitido formalizarla en moneda extranjera, que libremente podía adquirirse en el mercado local de cambios".
Cabe señalar que la solicitud se enmarca luego de que el titular del Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata hiciera lugar a un recurso presentado por una pareja para comprar dólares con el fin de completar la operación de compra de un inmueble. Esta determinación obligaba al fisco a validar, de forma inmediata, la maniobra de los peticionantes aunque, posteriormente, el Organismo tributario apeló la decisión.
jueves, 9 de agosto de 2012
INMOBILIARIAS - CEPO CAMBIARIO
Como nunca antes en la última década, dueños de inmobiliarias, analistas y desarrolladores de nuevos emprendimientos muestran caras de extrema preocupación y predicen un futuro signado de malos presagios.
Sucede que, producto del asfixiante control sobre el dólar impuesto por el Gobierno, la compraventa de inmuebles para esta primera mitad del año ya arroja una cifra que resulta ser la peor desde el 2002 a la fecha.
A muy poco de concluir mayo, los actores del sector anticiparon que el mes cerrará -en lo que hace al total de transacciones- con una baja de al menos un 30 por ciento.
Esta proyección no hace más que profundizar el declive registrado en el primer trimestre.
La imposibilidad de hacerse de dólares viene dejando una huella tan preocupante como profunda en "ambas veredas".
Por el lado de los propietarios, crece la reticencia a vender.
Por el lado de los compradores, prefieren conservar los billetes y no largarlos.
"Quienes estaban interesados en comprar ahora están esperando sentados arriba de los dólares", afirma Armando Pepe, miembro de la Cámara Inmobiliaria Argentina.
Y agrega: "Hay incertidumbre en la gente, miedo colectivo. No se sabe a dónde se quiere llegar con este cierre total del mercado cambiario".
Según Pepe, "aquel que quiere comprar dólares para ir ahorrando y así luego pensar en adquirir una propiedad, ahora se le hace imposible".
El directivo de la Cámara Inmobiliaria califica de "disparate" la idea de pesificar las operaciones y que el Estado designe a una entidad financiera pública como "veedora" para que apruebe una operación.
Más allá de la abrupta caída en el nivel de operaciones, el "corralito cambiario" redujo de manera sustancial la cantidad de inmuebles dispuestos para la comercialización.
En efecto, según dan cuentan los titulares de las distintas inmobiliarias de Capital y Provincia de Buenos Aires a una de cada cuatro viviendas ya sus propietarios le retiraron el cartel de "venta".
"Muchos de ellos, ante el temor que les genera el no poder hacerse de dólares, optan por sacar el inmueble del mercado y así viene bajando la oferta de manera permanente", asegura Jorge Toselli, director de la inmobiliaria homónima.
En igual sentido se expresa Germán Gómez Picasso, director de Reporte Inmobiliario: "El sector siempre se motorizó por inversores, que son los mismos que hoy se muestran reticentes a vender. Prefieren quedarse con el bien y ponerlo en alquiler en vez de intercambiarlo por pesos".
Dueños que retiran sus unidades y potenciales clientes que optan por "sentarse sobre sus dólares", no hacen otra cosa que ir reduciendo paulatinamente el total de operaciones a sus registros más bajos de los últimos años.
"Justamente es esta combinación la que explica por qué este primer cuatrimestre fue el peor desde el 2002", señala Picasso, al tiempo que agrega que "en los próximos meses la caída se hará más marcada, de no mediar cambios".
Este mes, según el titular de Reporte Inmobiliario, cerrará con una baja del orden del 30 por ciento en el total de operaciones.
Para el experto, la perspectiva del mercado del "ladrillo", en el corto plazo, es todavía más alarmante. Y basa su afirmación en que a la falta de dólares se le suma el "efecto" inflación.
"El ritmo inflacionario no se detendrá y los valores de construcción seguirán mostrando fuertes aumentos. Al no cambiar los precios, y al estar los costos cerca de sus valores de reposición, esto dará lugar a una retracción aun mayor", asegura.
El peso, cada vez más rezagado
En este caso, los desarrolladores fueron flexibilizando su postura y comenzaron a convalidar un "menú mixto".
Es decir, muchos ahora aceptan una parte del cobro en dólares (en general cerca de un 30%, para cubrir el valor del terreno) y el resto en moneda local (para afrontar gastos de materiales y mano de obra).
No obstante, en el caso de viviendas terminadas -usadas o a estrenar- el billete verde sigue siendo el protagonista excluyente.
"La situación actual es clara. Los propietarios ven cómo se está disparando el blue y más que nunca quieren dólares. Como no hay, en la mayoría de los casos rechazan las ofertas en pesos", señala a iProfesional.com Diego Migliorisi, socio gerente de Migliorisi Propiedades.
Martin Dapelo, director de J Dapelo Negocios Inmobiliarios, sostiene que el sector se quedó con muy poca "materia prima".
Así como para los bancos dicha materia prima el flujo de dinero que entra y sale, vía depósitos y créditos, para el sector de ladrillo lo es la cantidad de unidades dispuestas a la venta. Esta oferta, según precisa el experto, se desplomó.
"En el caso de las usadas, hay gente que quiere y puede comprar sólo en pesos, pero el titular del inmueble no los acepta", recalca.
Santiago Zorraquin, presidente de Estancias del Pilar, advierte que el actual escenario de freno e incertidumbre va a persistir "mientras continúe la sensación de pánico".
Y agrega que todo lo que está pasando no sólo afecta la compraventa de unidades sino, además, desalienta a muchos desarrolladores para encarar nuevas obras.
Las estadísticas parecen darle la razón: durante el primer cuatrimestre del corriente año, los permisos de construcción en la Ciudad de Buenos Aires se derrumbaron un 40 por ciento en comparación con el mismo lapso de 2011.
"El que tiene dólares no se va a deshacer de ellos justo ahora", señala el experto Carlos D'Alessio.
Derrumbe interior
Este cimbronazo y derrumbe del 30% que experimenta el sector inmobiliario en la Ciudad de Buenos Aires también se hace extensible al interior del país.
"Hay una baja de un 30 a un 40 por ciento en las operaciones que se cierran. Y las consultas cayeron un 60 por ciento. Esto va a sentir incluso más fuerte en el mes de junio", resalta a iProfesional.com Juan Martín Dahan, presidente de la Cámara de Corredores Inmobiliarios de Córdoba (Cacic).
"Los productores rurales de la zona tienden a comprar propiedades en la ciudad de Córdoba. Pero con las actuales restricciones no pueden hacerse de divisas y tampoco están dispuestos a convalidar el valor del dólar paralelo. Eso hace que se frenen todas las ventas, incluso las de campos", añade.
Salvador Distéfano, especialista de Real Estate en la ciudad de Rosario, aporta un enfoque más pesismista: "El mercado inmobiliario está parado".
"Al observar que cada vez es mayor la distancia entre el dólar oficial y el blue, al ver que no hay un plan para reducir la brecha y evitar que el billete navegue con dos precios diferentes, aquellos que pueden conservan la propiedad lo hacen, porque además saben que no se descapitalizan", añade.
En tanto, en Mendoza, los agentes de esa provincia estiman que de octubre a esta parte las operaciones inmobiliarias también acumulan una baja superior al 30 por ciento.
"El que tiene dólares hoy está pensando que si los invierte en un proyecto inmobiliario, no sabe si los va a volver a recuperar. Eso hace que se demore en la toma de decisiones", indica el presidente del Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de la provincia, Santiago Debé.
El experto sostiene que, en Mendoza, el déficit habitacional alcanza las 140 mil unidades y que el problema "se viene agravando", por lo que resaltó que "hay que tener mucho cuidado con la intervención estatal".
"Cuando el Estado quiere controlar todo, termina distorsionando toda la economía", concluye.
El precio del metro cuadrado, inmutable
En 2009, el total de escrituraciones se derrumbó casi un 40%, por el temor que imprimía la crisis mundial. Sin embargo, el precio del metro "ni se inmutó".
Ahora, todo indica que sucederá algo similar, al menos en todas aquellas zonas de alta demanda.
"Los valores no han bajado", asegura D'Alessio, del Colegio de Escribanos de la Ciudad.
Picasso, de Reporte, sostiene que la falta de necesidad de desprenderse del bien por parte de los propietarios es lo que también justifica la ausencia de variaciones en la cotización de los inmuebles.
"Los precios van a seguir estables. En primer lugar, porque el ladrillo sirve de refugio y los titulares no tienen ningún apuro para vender, pero además por el hecho de que los costos de construcción treparon demasiado y están muy cerca de los de reposición. Los inversores está muy informados de todo esto y eso también incide para que no baje el metro cuadrado", indica.
"Las propiedades no caerán" pronostica Distéfano.
Y sustenta sus dichos en que "la gente que compró lo hizo como resguardo de valor y no aceptará modificaciones. Además, nadie tiene necesidad de vender ya mismo. Estamos en una aparente transición hacia un sistema con moneda local que pretende imponerse. En el camino, todos esperarán a que aclare sin hacer demasiados movimientos", concluye.
Sucede que, producto del asfixiante control sobre el dólar impuesto por el Gobierno, la compraventa de inmuebles para esta primera mitad del año ya arroja una cifra que resulta ser la peor desde el 2002 a la fecha.
A muy poco de concluir mayo, los actores del sector anticiparon que el mes cerrará -en lo que hace al total de transacciones- con una baja de al menos un 30 por ciento.
Esta proyección no hace más que profundizar el declive registrado en el primer trimestre.
La imposibilidad de hacerse de dólares viene dejando una huella tan preocupante como profunda en "ambas veredas".
Por el lado de los propietarios, crece la reticencia a vender.
Por el lado de los compradores, prefieren conservar los billetes y no largarlos.
"Quienes estaban interesados en comprar ahora están esperando sentados arriba de los dólares", afirma Armando Pepe, miembro de la Cámara Inmobiliaria Argentina.
Y agrega: "Hay incertidumbre en la gente, miedo colectivo. No se sabe a dónde se quiere llegar con este cierre total del mercado cambiario".
Según Pepe, "aquel que quiere comprar dólares para ir ahorrando y así luego pensar en adquirir una propiedad, ahora se le hace imposible".
El directivo de la Cámara Inmobiliaria califica de "disparate" la idea de pesificar las operaciones y que el Estado designe a una entidad financiera pública como "veedora" para que apruebe una operación.
Más allá de la abrupta caída en el nivel de operaciones, el "corralito cambiario" redujo de manera sustancial la cantidad de inmuebles dispuestos para la comercialización.
En efecto, según dan cuentan los titulares de las distintas inmobiliarias de Capital y Provincia de Buenos Aires a una de cada cuatro viviendas ya sus propietarios le retiraron el cartel de "venta".
"Muchos de ellos, ante el temor que les genera el no poder hacerse de dólares, optan por sacar el inmueble del mercado y así viene bajando la oferta de manera permanente", asegura Jorge Toselli, director de la inmobiliaria homónima.
En igual sentido se expresa Germán Gómez Picasso, director de Reporte Inmobiliario: "El sector siempre se motorizó por inversores, que son los mismos que hoy se muestran reticentes a vender. Prefieren quedarse con el bien y ponerlo en alquiler en vez de intercambiarlo por pesos".
Dueños que retiran sus unidades y potenciales clientes que optan por "sentarse sobre sus dólares", no hacen otra cosa que ir reduciendo paulatinamente el total de operaciones a sus registros más bajos de los últimos años.
"Justamente es esta combinación la que explica por qué este primer cuatrimestre fue el peor desde el 2002", señala Picasso, al tiempo que agrega que "en los próximos meses la caída se hará más marcada, de no mediar cambios".
Este mes, según el titular de Reporte Inmobiliario, cerrará con una baja del orden del 30 por ciento en el total de operaciones.
Para el experto, la perspectiva del mercado del "ladrillo", en el corto plazo, es todavía más alarmante. Y basa su afirmación en que a la falta de dólares se le suma el "efecto" inflación.
"El ritmo inflacionario no se detendrá y los valores de construcción seguirán mostrando fuertes aumentos. Al no cambiar los precios, y al estar los costos cerca de sus valores de reposición, esto dará lugar a una retracción aun mayor", asegura.
El peso, cada vez más rezagado
En este caso, los desarrolladores fueron flexibilizando su postura y comenzaron a convalidar un "menú mixto".
Es decir, muchos ahora aceptan una parte del cobro en dólares (en general cerca de un 30%, para cubrir el valor del terreno) y el resto en moneda local (para afrontar gastos de materiales y mano de obra).
No obstante, en el caso de viviendas terminadas -usadas o a estrenar- el billete verde sigue siendo el protagonista excluyente.
"La situación actual es clara. Los propietarios ven cómo se está disparando el blue y más que nunca quieren dólares. Como no hay, en la mayoría de los casos rechazan las ofertas en pesos", señala a iProfesional.com Diego Migliorisi, socio gerente de Migliorisi Propiedades.
Martin Dapelo, director de J Dapelo Negocios Inmobiliarios, sostiene que el sector se quedó con muy poca "materia prima".
Así como para los bancos dicha materia prima el flujo de dinero que entra y sale, vía depósitos y créditos, para el sector de ladrillo lo es la cantidad de unidades dispuestas a la venta. Esta oferta, según precisa el experto, se desplomó.
"En el caso de las usadas, hay gente que quiere y puede comprar sólo en pesos, pero el titular del inmueble no los acepta", recalca.
Santiago Zorraquin, presidente de Estancias del Pilar, advierte que el actual escenario de freno e incertidumbre va a persistir "mientras continúe la sensación de pánico".
Y agrega que todo lo que está pasando no sólo afecta la compraventa de unidades sino, además, desalienta a muchos desarrolladores para encarar nuevas obras.
Las estadísticas parecen darle la razón: durante el primer cuatrimestre del corriente año, los permisos de construcción en la Ciudad de Buenos Aires se derrumbaron un 40 por ciento en comparación con el mismo lapso de 2011.
"El que tiene dólares no se va a deshacer de ellos justo ahora", señala el experto Carlos D'Alessio.
Derrumbe interior
Este cimbronazo y derrumbe del 30% que experimenta el sector inmobiliario en la Ciudad de Buenos Aires también se hace extensible al interior del país.
"Hay una baja de un 30 a un 40 por ciento en las operaciones que se cierran. Y las consultas cayeron un 60 por ciento. Esto va a sentir incluso más fuerte en el mes de junio", resalta a iProfesional.com Juan Martín Dahan, presidente de la Cámara de Corredores Inmobiliarios de Córdoba (Cacic).
"Los productores rurales de la zona tienden a comprar propiedades en la ciudad de Córdoba. Pero con las actuales restricciones no pueden hacerse de divisas y tampoco están dispuestos a convalidar el valor del dólar paralelo. Eso hace que se frenen todas las ventas, incluso las de campos", añade.
Salvador Distéfano, especialista de Real Estate en la ciudad de Rosario, aporta un enfoque más pesismista: "El mercado inmobiliario está parado".
"Al observar que cada vez es mayor la distancia entre el dólar oficial y el blue, al ver que no hay un plan para reducir la brecha y evitar que el billete navegue con dos precios diferentes, aquellos que pueden conservan la propiedad lo hacen, porque además saben que no se descapitalizan", añade.
En tanto, en Mendoza, los agentes de esa provincia estiman que de octubre a esta parte las operaciones inmobiliarias también acumulan una baja superior al 30 por ciento.
"El que tiene dólares hoy está pensando que si los invierte en un proyecto inmobiliario, no sabe si los va a volver a recuperar. Eso hace que se demore en la toma de decisiones", indica el presidente del Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de la provincia, Santiago Debé.
El experto sostiene que, en Mendoza, el déficit habitacional alcanza las 140 mil unidades y que el problema "se viene agravando", por lo que resaltó que "hay que tener mucho cuidado con la intervención estatal".
"Cuando el Estado quiere controlar todo, termina distorsionando toda la economía", concluye.
El precio del metro cuadrado, inmutable
En 2009, el total de escrituraciones se derrumbó casi un 40%, por el temor que imprimía la crisis mundial. Sin embargo, el precio del metro "ni se inmutó".
Ahora, todo indica que sucederá algo similar, al menos en todas aquellas zonas de alta demanda.
"Los valores no han bajado", asegura D'Alessio, del Colegio de Escribanos de la Ciudad.
Picasso, de Reporte, sostiene que la falta de necesidad de desprenderse del bien por parte de los propietarios es lo que también justifica la ausencia de variaciones en la cotización de los inmuebles.
"Los precios van a seguir estables. En primer lugar, porque el ladrillo sirve de refugio y los titulares no tienen ningún apuro para vender, pero además por el hecho de que los costos de construcción treparon demasiado y están muy cerca de los de reposición. Los inversores está muy informados de todo esto y eso también incide para que no baje el metro cuadrado", indica.
"Las propiedades no caerán" pronostica Distéfano.
Y sustenta sus dichos en que "la gente que compró lo hizo como resguardo de valor y no aceptará modificaciones. Además, nadie tiene necesidad de vender ya mismo. Estamos en una aparente transición hacia un sistema con moneda local que pretende imponerse. En el camino, todos esperarán a que aclare sin hacer demasiados movimientos", concluye.
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